PRESENTACIÓN
El miércoles 15 de septiembre del 2021 se inauguró el XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP, en el contexto de los 20 años de brindar el servicio de arbitraje PUCP al país. La directora del Centro, Marlene Anchante Rullé, dio la bienvenida y presentó el programa.
Explicó que el congreso tiene como propósito ser un foro académico donde se pueda compartir información, intercambiar conocimientos, identificar desafíos y hacer propuestas para contribuir con la implementación eficiente, ética e independiente de los mecanismos de solución de controversias; en consecuencia, de ello, el programa del congreso fue elaborado por un comité consultivo.
El miércoles 15 de septiembre, en el XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa: “Arbitraje e inversión extranjera y nacional”. Participaron Iván Alonso, economista y perito; María del Carmen Tovar Gil, socia del Estudio Echecopar; Irma Rivera, socia del Estudio Brigard & Urrutia y Silvia Marchili, socia del Estudio White & Case. La moderadora de esta mesa fue la doctora Elvira Martínez Coco, socia del Estudio Elvira Martínez Coco & Abogados.
El Econ. Iván Alonso inició la ronda de ponentes abordando el tema respecto a las tendencias que se representa en la inversión extranjera y cuáles son los principales riesgos que asume un inversionista extranjero.
Explicó el contexto del boom de las inversiones extranjeras, el cual en el año 2019 fue de 17 billones en todo el mundo. “Respecto del caso peruano, a principios de los años 90 comienza a crecer la inversión extranjera y en el 2019 fue de $ 8900 millones”, acotó.
En detalle, explicó que los tratados internacionales suelen cubrir el trato equitativo, expropiaciones, convertibilidad de moneda y la repatriación de utilidades. “En el caso peruano tenemos el contrato ley, el trato equitativo, la tenencia y disposición de moneda extranjera y la expropiación”, señaló.
Finalmente, el ponente subrayó que la frecuencia de los arbitrajes de inversión son más de 70 arbitrajes cada año y el 80 % de los casos se concentran en los sectores de electricidad, manufactura, minería, finanzas y seguros, etc. Indicó que la mayoría de los casos se resuelven a favor de los estados, cuando gana los estados suele ser por jurisdicción.
Por su parte, la Dra. María del Carmen Tovar Gil explicó el tema de los riesgos regulatorios y el régimen actual de protección de las inversiones. Explicó que el régimen de protección de inversiones se divide en dos: derecho nacional e internacional de inversiones.
“Se debe blindar los riesgos regulatorios y se debe poner una valla alta a la modificación de garantías”, manifestó. Por ejemplo, a través de la Constitución, se ofrecen convenios de estabilidad jurídica, los tratados deben mitigar las decisiones locales, y no dependen de los jueces o el congreso, sino que ingresan a otro plano.
La especialista advirtió que existe la posibilidad de dejarlos sin efecto mediante ciertas condiciones. Por ejemplo, en los tratados de libre comercio quien denuncia es el poder ejecutivo con el congreso y tiene como implicancias que la mayoría de TLC no tienen la cláusula SUNSET.
“A un inversionista también se le puede poner en jaque con regulación de nivel operativo con regulaciones que asfixien a la inversión y destruirla”, señaló.
La tercera ponente fue la Dra. Irma Rivera, quien explicó sobre las tendencias en Latinoamérica en relación con la suscripción, renegociación y renuncia de los TBI y TLC. “Cuando se habla de inversión y arbitraje de inversión, se resalta que son figuras muy importantes ya que permite que la inversión circule, que los tratados se suscriban y se ejecuten”, indicó.
La especialista precisó que en algunos países han actualizado sus tratados, han hecho ajustes o han seguido suscribiendo tratados, y, además es interesante que algunos países latinoamericanos empezaron a enfocarse en otras partes del mundo, uno de ellos es el continente asiático.
Otros países – indicó- están tratando de hacer normas propias paralelas a los tratados de protección de la cual permite dar garantía al inversionista que ponen sus recursos y que permiten regular y proteger el país, esta es una negociación importante si existe un sustento de por medio.
Por último, advirtió que es necesario repensar que en algunos países que quieren seguir con el sistema de protección de inversión deben comprometerse y estar obligados a pagar el valor, lo cual es un impacto no solo económico sino político. “Es importante saber a qué nos comprometemos como estado y a cumplir esas promesas, para evitar que se habrá esas posibilidades de reclamación”, señaló.
La cuarta ponente fue la Dra. Silvia Marchili, quien explicó la etapa de la pre disputa y la posibilidad de tener consideración estratégicas para evitar un arbitraje, es decir, los remedios antes de llegar a la disputa.
La ponente sugirió que se debe tener una visión estratégica integral que integre los tratados con la potencial disputa y las cuestiones más inminentes, es decir, la solución de disputas antes que llegue. Indicó que se debe abordar desde tres dimensiones: la protección en sí misma, el diálogo amistoso y la perspectiva de preservación de derechos.
Finalmente, se concluyó indicando que es importante apoyar la solución amistosa, sin afectar los derechos internacionales. Por ejemplo, es difícil en la negociación enviar una carta poco amistosa por lo que hay diversas maneras para seguir manteniendo una conversación en un tono colaborador. Es importante tener hitos por escritos para ver cómo se está avanzando en aras de la transparencia. Se debe tener en cuenta cuales son los procedimientos locales ya que son distintas al fuero internacional.
El miércoles 15 de septiembre, en el primer día del XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa “Cuestiones críticas en los arbitrajes de contratación pública”. Participaron Silvia Rodríguez Vásquez, Secretaria General del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP; David Ortiz, Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; Pierina Mariela Guerinoni Romero, árbitro independiente y Walter Albán Peralta, Profesor principal del Departamento de Derecho PUCP y vicepresidente de la Corte de Arbitraje PUCP. El abogado y docente de Derecho de la PUCP, UPC y UP, Alfredo Soria Aguilar fue el moderador de esta mesa.
Las ponencias buscaron analizar controversias actuales acerca de la manera en cómo se encuentran desarrollando los arbitrajes de contratación pública. Desde los inconvenientes que ha provocado el RNA-OSCE, la función del propio OSCE, hasta el impacto del Covid-19 en los procesos arbitrales.
La Dra. Silvia Rodríguez inició el diálogo de la mesa ofreciendo importantes estadísticas respecto a los arbitrajes en los tiempos del Covid-19.
Manifestó que, a raíz del aislamiento social obligatorio, impuesto el 16 de marzo de 2020, se afectaron las relaciones jurídicas y todos nos vimos afectados. Por esta razón, señaló que, “si las relaciones jurídicas cambian entonces cambia la perspectiva de las controversias que se venían”. Fue a partir de ello que comenzó presentando los datos recabados del análisis realizado en el periodo desde el 16 de marzo de 2020 al 31 de agosto de 2021 sobre cómo el Covid-19 ha impactado al arbitraje y, más en específico, “qué es lo que ha venido sucediendo en el tema de los contratos”.
De los datos más resaltantes, explicó que en el año 2020 los arbitrajes relacionados con el Covid ascendían a un 28%; mientras que, en lo que va del año 2021, hasta el 31 de agosto, estos ascienden a un 24%. Si bien, menciona que se espera que en lo que resta del año 2021 estos arbitrajes no sean tan frecuentes, afirma que es probable que la cifra llegue a superar la registrada en el año 2020 por la posibilidad de que los contratos se puedan ejecutar en 1 o 2 años. Asimismo, expresó que en el 97% de los arbitrajes relacionados con el Covid, el Estado ha intervenido y se ha posicionado en un 88% como demandado.
La ponente también subrayó que en el caso de los arbitrajes relacionados al Covid-19, según tipo de contrato, son los contratos de adquisición los que cuentan con el mayor porcentaje. Y, añadió, que ha existido una correlación entre el pico de arbitrajes y el pico de fallecidos durante la primera ola.
Finalmente, hizo un llamado a la reflexión tanto a las entidades, contratistas y árbitros para que puedan observar cómo ahora es que las controversias están surgiendo de contratos como los de adquisiciones, lo cual antes no era tan común; por lo que, considera necesario contar con árbitros que se centren en esos temas en específico.
Por su parte, el Dr. David Ortiz, aproximó su ponencia a analizar la problemática del RNA OSCE, el cual se encuentra generando la “formulación de constantes recusaciones a los árbitros”.
“La designación de los árbitros es la etapa más importante del arbitraje”, anotó, y más aún en un arbitraje con el Estado. El especialista apuntó que la estrategia inicia con la designación de los árbitros, ya que esta decisión repercutirá en cómo se lleve a cabo el arbitraje.
Señaló que el RNA OSCE tiene como finalidad ser un registro de profesionales idóneos para poder desempeñarse como árbitros cuando una entidad los designe. Sin embargo, advierte que en la práctica este listado no asegura “contar con los profesionales más idóneos en el ámbito moral”, pues lo único que busca este registro, con todos sus requisitos para poder ser parte del mismo, es solo una idoneidad en experiencia. Por esta razón, es que planteó distintas observaciones con sus respectivas recomendaciones.
Observó que el RNA es bastante limitado al solo contar las entidades con una lista conformada por 136 árbitros para poder seleccionar. Para ello, propuso que la inclusión de los árbitros en el registro esté sujeta a fiscalización posterior por parte del OSCE y que cada cierto tiempo los árbitros pasen por una evaluación y así ser ratificados. De igual manera, advirtió que existiría un conflicto de intereses en las Cortes y Consejos de Arbitraje que resuelven confirmaciones y/o recusaciones. Por esto, sugirió que se “limite la participación en las Cortes a abogados que litiguen con el Estado”, que se mire la experiencia italiana donde en los Consejos de Arbitraje podemos encontrar personalidades que se dedican a ver o temas de arbitraje o al tema de la docencia, y no a ambos.
Del mismo modo, la Dra. Pierina Guerinoni introdujo una perspectiva práctica, desde su experiencia como árbitra, sobre el RNA del OSCE al advertir que dicho registro cuenta cada vez con menos árbitros designables por las entidades públicas lo cual limita su facultad de designación en los arbitrajes y al mismo tiempo ocasiona que se formule una mayor cantidad de recusaciones por la causal de designaciones reiteradas. Al respecto, dado que una gran cantidad de los procesos de selección se llevan a arbitraje, ello ocasiona que su finalidad pública no se logre en el tiempo oportuno y además se ve agravado al ser una práctica reiterada por los contratistas formular recusaciones contra los árbitros designados por las entidades públicas. Ello además de demorar la resolución de la controversia ocasiona que los árbitros se deban distraer de resolver la controversia de la forma más célere para responder las recusaciones formuladas en su contra que no son acorde a la realidad peruana en la que existe un número limitado de árbitros que integran el RNA.
La reconocida árbitra Pierina Guerinoni señala que existe una nota de pie de página de excepción en las Reglas IBA, aplicable al ordenamiento peruano, puesto que en ciertos tipos de arbitrajes la práctica, entiéndase costumbre, es designar árbitros de un colectivo más especializado y reducido lo cual no implica una pérdida de imparcialidad o independencia. Frente a dichas problemáticas, la expositora sugiere que deba ampliarse la cantidad de árbitros inscritos en el RNA flexibilizando los requisitos para ello como por ejemplo el que acrediten su experiencia en arbitraje y contrataciones pero que no se exija un certificado de haber cursado un diplomado en contrataciones por 120 horas. Ello es aún más necesario si se considera que los contratistas no tienen límites para designar a los árbitros que consideren idóneos y si se advierte que el RNA no garantiza necesariamente la reputación o la ética profesional de los árbitros.
Por último, el Dr. Walter Albán culminó el primer día del congreso explicando que el arbitraje nacional en contratación tiene particularidades que lo diferencian del arbitraje comercial o internacional al no ser voluntario ni confidencial. En ese sentido, el expositor expresa que sería pertinente legislar el arbitraje en contrataciones con el Estado de forma independiente al arbitraje comercial e internacional, ya que se debe evitar que el Estado sea juez y parte a fin de mantener su rol de regulador imparcial y abstenerse de tomar injerencia en los arbitrajes, lo que también debe incluir al OSCE.
En esa línea, Walter Albán afirma que las instituciones privadas tienen un rol de colaboración por lo que deben ser más articuladas en sus funciones de control y deben ampliar su rol de garantizador de la ética profesional en los árbitros en todas las actividades que desarrollen. Por ello, dicho expositor propone que deba procurarse que los centros de arbitraje compitan por la calidad de sus árbitros y así se brinde un mejor servicio de arbitraje empezando por hacer un proceso de selección de árbitros que no solo se limite a los conocimientos académicos sino también a una trayectoria que asegure que se trata de gente ética y confiable.
Para ello, el vicepresidente de la Corte de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP afirma que es necesario no solo enfocarse en el desempeño de los árbitros sino también de los Centros de arbitraje por lo que deben establecerse estándares que eviten que se creen instituciones arbitrales sin autorizaciones. Asimismo, Walter Albán agrega que el OSCE debe procurar que sus portales estén actualizados de forma continua y que sean amigables para la ciudadanía a fin de acceder a la información por lo que es necesario invertir recursos en la transparencia. Finalmente, dicho ponente culmina su exposición sosteniendo que hay que sancionar la mala práctica en el arbitraje para lo cual ayudaría que las cortes de arbitraje tengan una composición mixta que no involucre solo a abogados sino a distintos profesionales que trabajen conjuntamente.
En conclusión, los ponentes que participaron en la segunda mesa del primer día del congreso describieron pertinentes cuestiones críticas que ocurren en los arbitrajes de Contratación Pública en la actualidad. Sobre ello se extendieron diversas propuestas que buscan promover una cultura de paz en un contexto en el que existen dificultades en el arbitraje lo cual se ve potenciado dada la transición a la digitalización en las labores de los centros de arbitraje y las labores de los árbitros. Por todo lo expuesto, esta segunda mesa de ponencias presentó distintas iniciativas de discusión que tuvieron la intención de generar un mejor sistema de solución de conflictos que se debe construir en adelante.
El jueves 16 de septiembre, en el segundo día del XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa: “Mediación Comercial – Empresarial”. Participaron María Jesús Fernández Cortés, mediadora familiar civil y mercantil; José Octavio Zuluaga, mediador, conciliador y árbitro; Mercedes Tarrazón, Dispute Management y ex – miembro de ICC; y Hernando Montoya, Defensor del Cliente Inmobiliario. El árbitro y profesor principal en la facultad de Derecho PUCP, César Guzmán Barrón fue el moderador de esta tercera mesa.
La mesa abordó las ventajas y múltiples posibilidades que tiene la mediación como mecanismo alternativo de solución de controversias en el ámbito comercial –empresarial en nuestro país. Los ponentes de esta mesa presentaron sus experiencias exitosas en mediación en países como España y Colombia, y brindaron ciertas recomendaciones sobre este recurso.
La Dra. María Jesús Fernández inició su ponencia contando su experiencia como mediadora mercantil en el Centro de Mediación del Instituto Internacional ProMediación de España. Al respecto, la profesional indicó que “el porcentaje de éxito de mediación mercantil es casi del 100%”.
La ponente continuó su explicación centrándose en los conflictos de empresas familiares. “Estas no tienen otra alternativa y tienen una mediación más complicada que en las PYMES, ya que para resolver sus controversias hay que tener una formación tanto en el ámbito familiar como el mercantil”, indicó.
Resaltó que la supervivencia de la empresa familiar tiene una relación estrecha con la forma de resolver sus conflictos. “Según un estudio efectuado por John Ward, la expectativa de vida de una empresa familiar española es de 24 años (promedio), es decir, solo una generación”, señaló.
Así, precisó que la mediación se convierte en una necesidad para la empresa familiar, la cual le aporta dos funciones principales: función preventiva, es decir, el recurso será utilizado cuando el conflicto aún no ha escalado y evitará que la empresa familiar termine mal; y, por otro lado, la función de gestión eficaz del conflicto, es decir, cuando el conflicto ya ha escalado y está en marcha, de manera que hay que gestionarlo con el medio.
La mediación “ayuda a que se tomen decisiones consensuadas, promueve la empatía entre todos los miembros de la familia, resuelve conflictos que tienen su origen en el pasado y colabora en la toma de decisiones eficaces”, añadió.
Finalmente, recomendó que la persona mediadora conozca algunos aspectos importantes de la empresa familiar como sus rasgos diferenciales, las contradicciones, los problemas habituales y la perspectiva de género.
El segundo ponente fue el Dr. José Zuluaga, quién explicó las oportunidades y los retos que ofrecen los medios virtuales en el desarrollo de la mediación comercial.
Al respecto, afirmó que los procedimientos en modalidad presencial y virtual no varían. Asimismo, Zuluaga señaló que las legislaciones actuales ya incorporan los instrumentos tecnológicos como medios legítimos para el desarrollo de las mediaciones.
Finalmente, explicó que la virtualidad trae ciertos retos, pero que pueden ser superados y sugiere que hay que estar dispuestos a aprender ella, ya que trae muchos beneficios. “La mediación virtual sí funciona”, concluye.
La tercera ponente fue la Dra. Mercedes Tarrazón, quien explicó que es necesario contar con una Ley Especial para que funcione la mediación comercial. Al respecto, menciona la relevancia de contar con un reconocimiento de la institución en el sistema jurídico, puesto que permite su vinculación con el resto de las instituciones del Sistema.
Asimismo, el reconocimiento brinda confianza al usuario. “La existencia de una ley permite establecer los estándares de confidencialidad, siendo así una garantía para que la mediación funcione”, resaltó.
Por otro lado, la ponente mencionó que los factores que permiten su desarrollo dependen de los países. El hecho de tener la mencionada ley en un país no se convierte en un factor que permite su desarrollo porque la mediación implica un cambio de actitud de las personas ante el conflicto.
Finalmente, señaló diversas razones para lograr que las empresas y las Entidades confíen en esta fórmula de solución de controversia. Respecto del empresario, las razones que convencen son los casos de éxitos, una buena regulación de la confidencialidad y una percepción de valor añadido de la mediación.
Respecto de las entidades estatales, precisa que es necesario una regulación clara que permita dar garantías a los representantes de la administración pública cuando participan en procedimientos de mediación, conciliación, entre otros; para que su actuación sea con autonomía y seguridad.
El cuarto y último ponente fue el Dr. Hernando Montoya, quien explicó acerca de la Defensoría del Cliente Inmobiliario (DCI) como mecanismo autocompositivo.
El ponente mencionó que la DCI es una persona jurídica sin fines de lucro constituida bajo la forma de asociación; en el que su forma de accionar operativa, económico, financiero y administrativo es privada y a nivel gremial.
La creación del DCI responde a la necesidad de solucionar los reclamos de los clientes de los proveedores de manera rápida y sin costo alguno para el usuario. Por ello, los conflictos que resuelve, generalmente, son los cumplimientos de los compromisos de entrega de bienes inmuebles, idoneidad del producto y subsanación de errores de construcción y acabados.
Detalló los principios rectores de los reclamos iniciados ante la DCI, así como la condición que deben tener los reclamantes para que su pedido sea admisible.
Finalmente, para el ponente, la DCI es un mecanismo administrado por el CARC PUCP, recién se está divulgando como mecanismo apropiado.
El jueves 16 de septiembre de 2021, en el segundo día del XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa: “Avances en la Consolidación de la Junta de Resolución de la junta de Resolución de Disputas (JRD)”. Participaron Carlos López Avilés, socio de LLV Consultores S.A.C. y Adjudicador; Karina Ulloa Zegarra, Administradora de JRD del CARC; Carolina Abanto Vigo, abogada del Plan Copesco Nacional; María Eliana Rivarola Rodríguez, Adjudicadora, Árbitro y Perito y Jaime Gray Chicchón, socio fundador del Estudio NPG Abogados. La doctora Silvia Rodríguez Vásquez, Secretaria General de Arbitraje, Conciliación y Dispute Boards del CARC fue la moderadora de esta mesa.
Las ponencias buscaron dar a conocer los avances realizados a fin de consolidar la JRD en el Perú a través del análisis de actores en este medio de solución de conflicto; asimismo, de analizar las ventajas y las desventajas que este medio ofrece en comparación con el arbitraje, la mediación u otros medios de resolución de conflictos.
La abogada Karina Ulloa Zegarra empezó las ponencias hablando respecto de la “Experiencia del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos en la Gestión de JRD”; para ello precedió a relatar la primera JRD realizada en el país cuya administración recayó en el CARC. Dicha JRD se derivó de la LCE N°30225, el área de desarrollo de la obra fue en Bagua, Amazonas y el inicio de funciones de la JRD fue el 8 de junio de 2018.
“Dicha fecha es importante dado que antes de eso las partes no tenían otra forma para poder resolver sus controversias mas que ir a arbitraje; por lo que cuando hubo una controversia sobre una ampliación de plazo se tuvo que recurrir a un arbitraje cuya duración fue de dos años y cuatro meses”, indicó. Por otro lado, si lo comparamos con los tres años y tres meses que viene llevándose la JRD observamos que se han resuelto dieciséis controversias. Se puede decir, que la JRD ha permitido resolver controversias con celeridad, durante la ejecución de la obra y que en ningún momento se tuvo que parar esta, señaló.
Adicionalmente, la ponente relató que, de las dieciséis controversias presentadas ante la JRD, solo en siete de ellas, alguna de las partes ha hecho reserva de arbitraje, por lo que al finalizar la obra probablemente solo existan siete solicitudes de arbitrajes y no dieciséis como potencialmente habría sin la JRD.
Finalmente, la ponente recalcó uno de los aspectos más importante de la JRD que es la prevención de controversias dado que las partes son libres de realizar consultas a los adjudicares respectos a sus inquietudes y derechos dentro de la obra; asimismo, los adjudicadores tienen la facilidad de poder responder dichas consultas dado a su acercamiento con la obra a través de las visitas periódicas realizadas.
El segundo ponente fue el Ing. Carlos López Avilés, quien desarrolló el tema “El Marco Legal de la JRD”. En ese sentido, señaló que la normativa del estado no acompaña la normativa de la JRD; esto quiere decir; por ejemplo, que en la norma presupuestaria de las entidades no se vislumbra un presupuesto para la JRD lo que genera dificultades administrativas y logísticas para el funcionamiento de las Juntas que llevan las Entidades.
Asimismo, señaló que existen excepciones en la potestad de la Junta respecto de aspectos que podrían ser beneficiosos para esta como los adicionales de obra o las discrepancias en las valorizaciones que no signifiquen más del 5 % del valor del contrato.
Por último, el ponente subrayó que la JRD tiene un carácter contractual y que su último fin es la realización de la obra y no la absoluta ejecución de los procedimientos formales de dicha obra; es decir, que la naturaleza de la JRD tiene como su fin máximo la obra y no de tutelar un derecho de las partes.
La tercera ponente fue la Ing. María Eliana Rivarola Rodríguez, cuyo tema fue “Las Formalidades y Funcionalidades de la JRD”. La ponente inició mencionando la importante de la confianza y la buena disposición que la partes deben de tener hacia los adjudicadores, a fin de que la JRD funcione correctamente, ayudando a las partes a prevenir controversias.
Asimismo, sugirió, que adicionalmente a lo que señala la normativa, debe haber reuniones continuas con cada una de las partes a fin de poder tener una comunicación más fluida y pertinente con ellas.
Por otro lado, es importante que las partes conozcan y entiendan las funciones de la JRD, así como los alcances de su función, ya que muchas veces las entidades no saben cómo materializar las decisiones emitidas por la JRD, siendo que en muchos casos estás no son cumplidas por las entidades pensando erróneamente que por haber hecho reserva de arbitraje la decisión no es de obligatorio cumplimiento, señaló.
Finalmente, la ponente señaló algunos beneficios de las JRD, como la priorización de la ejecución de la obra, la resolución de las controversias durante la ejecución del contrato, la posibilidad de prever el costo de las resoluciones de las controversias, la adecuación de las actuaciones de la JRD a cada obra de acuerdo a sus necesidades técnicas y la imparcialidad de los adjudicadores.
El cuarto ponente fue el Dr. Jaime Gray Chicchón, quien expuso sobre las tareas pendientes para lograr la consolidación de la JRD. Los participantes de la JRD, para el abogado, es necesario que entiendan cual es el alcance de esta y que su deber no es de revisar la calidad del expediente técnico. “Esta herramienta no es que las partes busquen una decisión para poner fin a una controversia, sino que busquen evitar la existencia de una. La función de minimizar las controversias en la JRD es la fundamental por encima de la de emitir decisiones”, señaló.
Adicionalmente, el ponente mencionó que, si bien la JRD es una herramienta de gestión de la obra, no es el gestor principal de esta, sino que su función recae en apoyar a las partes para un mejor gestionar de la obra.
Finalmente, recalcó la importancia de las visitas a las obras como la herramienta más fuerte e indispensable que los adjudicadores tienen a fin de poder apoyar a las partes en la prevención de las controversias.
La última ponencia estuvo a cargo de la Dra. Carolina Abanto Vigo, quien explicó sobre “la Junta de Resolución de Disputas desde la perspectiva de la Entidad”. Comenzó contando su experiencia con este método de resolución de conflictos.
En el Proyecto de Acondicionamiento Turístico del Lago de Yarinacocha – Región Ucayali, la ponente menciona, que en dicha JRD existieron dieciséis controversias, las cuales solo siete se reservaron para arbitraje posterior. Asimismo, existieron cuarenta y siente solicitudes de ampliaciones de plazo, de las cuales veintidós fueron aprobadas por la JRD, siete fueron aprobadas por la entidad, trece denegadas por la JRD y cinco fueron denegadas por le entidad. Esto quiere decir, que de no existir la JRD, fueran veintidós las solicitudes de ampliaciones de plazo en controversia que pudieron acabar en arbitraje y con ello significar, la muy probable paralización de la obra.
La ponente señala que la obra en cuestión es un saldo de obra que ya viene de un contrato resuelto cuya situación ya ha traído varios problemas sociales tanto con las autoridades de la zona como los pobladores de esta, ya que se han visto privados del uso de una zona turística con gran potencial económico. Es aquí donde la JRD se muestra como un éxito, siendo que se enfoca en la finalización de la obra sobre otras cosas.
El viernes 17 de septiembre, en el tercer día del XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa: “Últimas tendencias del arbitraje”. Participaron Risteard de Paor, Socio del Estudio Dentons en Madrid; Mariano Castro, viceministro de gestión ambiental del Ministerio del Ambiente; Clare Connellan, Socia del Estudio White & Case en Londres y José Daniel Amado, socio del Estudio Miranda & Amado. El Dr. Eric Franco fue el moderador de esta mesa.
Las ponencias buscaron analizar la relación entre el arbitraje y los derechos humanos. Asimismo, el cambio climático pues la idea fue explorar el impacto de este último en esas áreas que se relacionan con el arbitraje y que puede ponerse a prueba ante temas que resultan novedosos en la práctica.
El Dr. José Daniel Amado empezó con el tema de “Conflictos Sociales, Derechos Humanos y Arbitraje”, señalando que en los últimos años las controversias se han vinculado directa o indirectamente a conflictos sociales. Ante ello, surge como necesidad la búsqueda de mecanismos de solución de controversias que tengan por objeto la paz social.
En ese sentido, precisó que la solución de muchos conflictos sociales está en el arbitraje. “El arbitraje como un mecanismo de adjudicación de controversias es capaz de producir efectos confiables y exigibles para todos los grupos de interés, incluyendo a las poblaciones afectadas, pudiendo inclinar la balanza”.
La segunda ponente fue la Dra. Clare Connellan, quien expuso “El Arbitraje como medio para resolver disputas relacionadas con Derechos Humanos en el ámbito empresarial”. Los derechos humanos, para la abogada, también deben ir de la mano con el sector privado. “Lo que se debe realizar en el sector privado es prever los reclamos que se puedan plantear a las empresas cuando sus actos u omisiones violan derechos humanos”, señaló.
Ante ello, recalcó el principio rector 31 de la ONU, el cual menciona al arbitraje como aquella vía de reclamo para que los afectados – por el actuar u omisión de una empresa – tengan la oportunidad de tutelar sus intereses.
Asimismo, mencionó, las reglas de la Haya, publicado en el año 2019, para controversias de derechos humanos que involucran a empresas para hacer frente a las circunstancias de los afectados.
Finalmente, subrayó que, “si bien el arbitraje no es la vía más utilizada para los conflictos que guarden relación con derechos humanos, sí debe prepararse este mecanismo para un futuro sobre todo porque se está empezando a utilizar esta forma de resolución de controversias más a menudo”.
El tercer ponente fue el Dr. Mariano Castro, quien desarrolló “La situación del arbitraje en materia ambiental sobre todo en casos de conflictos socio – ambientales”.
“Durante los últimos cincuenta años, se ha venido observando una demanda y necesidad social en donde se buscaba la conservación de parques, reservas naturales o áreas protegidas” anotó. El ponente advirtió además que, las grandes afectaciones a estas áreas verdes han desencadenado una exigencia de protección colectivo y difuso por daños, así como mayores reclamos por la distribución de riesgos y responsabilidad generada por el cambio climático.
Ante ello, mencionó el principio 10 de la Declaración de Río “Desarrollo Sostenible – Naciones Unidas” que establece, que para alcanzar una adecuada solución de las controversias ambientales y climáticas es fundamental que todos participemos en el nivel y condiciones que tiene cada entidad o persona.
En el Perú, para el ponente, se ha evidenciado un proceso de desarrollo en materia ambiental; pero lamentablemente se archivó el acuerdo de Escazú. “Ello carecería de sentido porque dicho acuerdo busca que se contribuya a las capacidades estatales para la prevención y solución de conflictos de índole ambiental. Por lo que, espera que en un futuro se reconsidere dicha decisión”, indicó.
Asimismo, mencionó que “existen limitaciones al laudo arbitral que pueda buscar solución a las controversias en materia ambiental”.
Además, señaló que existen implicancias de los compromisos climáticos en materia arbitral. Por ejemplo, se busca reducir la emisión de gases de efecto invernadero tales como el carbono.
Finalmente, el Dr. Castro culminó su presentación señalando, “el Perú es un país en donde se considera al arbitraje como un mecanismo que tal vez pueda ser percibido como inalcanzable; pero por ello, es necesario que se den las adaptaciones necesarias para así conseguir una mejor confianza en el aparato de justicia estatal”.
En la última ponencia, fue dirigida por el Dr. Risteard de Paor, quien analizó el tema de “Controversias relacionadas con el cambio climático en el sector comercial”.
La reacción ante el cambio climático – señaló – es algo real. Por ejemplo: la nevada en Madrid y dos disputas a raíz de la tormenta de nieve en Texas.
En ese sentido, indicó que el cambio climático genera estragos económicos y la toma de conciencia del vínculo entre el cambio climático y los estragos económicos es algo reciente. “Actualmente hay varios informes que afirman que hasta la mitad del PBI mundial se va a invertir en los próximos años en costos económicos generados por el cambio climático”.
Ante ello, el especialista indica, que la solución es invertir masivamente en la energía limpia y aplicar la gobernanza experimental en materia ambiental. Esto quiere decir, que los gobiernos tengan que identificar lo que funciona para cada uno y actuar en consecuencia a ello.
Según indicó, se proyecta que hasta el 2050 se tendrá que invertir más de cuatro mil millones por año en obras. En dichas obras de tendrá que incluir cláusulas de arbitraje, de los cuales derivarán por conflictos con los efectos físicos del cambio climático sobre el proyecto.
Por ejemplo, se observa en Chile, con la generación de energía para la creación de hidrógeno o amoniaco cuya exportación hacia Asia sería idónea si tuviera la inserción de un acuerdo de arbitraje en caso surjan incidentes en dicho contrato.
Para el ponente, en la actualidad muchas petroleras venden sus participaciones de manera inesperada y esto puede generar conflictos. Ante ello, como una solución, “es necesario que se permita que todo lo construido se tenga que desmantelar. Puede reciclarse e implementarse una actividad diferente a la prevista”, señaló.
Esto implica mucho la permisión estatal y la comprensión por parte de las entidades públicas para que opten por estas medidas en vez de un cierre definitivo de las actividades cuando esto podría ser de forma gradual.
El viernes 17 de septiembre, en el tercer día del XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa: “Arbitraje y Derecho Civil Patrimonial”. Se contó con la participación de Rómulo Morales, árbitro y docente PUCP; Gastón Fernández, Socio del Estudio Fernández & Vargas Asociados; Leysser León, consultor de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría; y Enrique Ferrando Gamarra, socio principal de Osterling Abogados. Esta mesa fue moderada por Gonzalo García-Calderón, árbitro y socio del Estudio García-Calderón Abogados y Asociados.
El Dr. Rómulo Morales inició la ronda de exposiciones analizando la figura de la extensión del convenio arbitral, establecida en el artículo 14° de la Ley de Arbitraje (DL Nº 1071). El ponente precisó que esta tiene efectos en tres hipótesis: la extensión a partes no signatarias, a sujetos beneficiados por el convenio arbitral y a contratos vinculados al convenio arbitral. Señaló que la tercera hipótesis es aquella que requiere un análisis más detallado; en ese sentido, fue el elemento en el que se centró la exposición.
Al respecto, sostuvo que el artículo 14° no solo se basa en el principio de la relatividad de los contratos, sino también en el principio de la autonomía privada. Si, en uso de esta autonomía, se establecen cláusulas contractuales que vinculen a terceros, no hay razón para no extenderles los efectos de la cláusula arbitral – señaló.
Continuando con la línea temática, el Dr. Gastón Fernández, expuso respecto a la separabilidad del convenio arbitral y el contrato, así como sus efectos en la cesión de créditos y de contrato.
Como punto de partida, mencionó que la configuración habitual de los contratos coloca al convenio arbitral como una cláusula del mismo.
En ese sentido, atendiendo al aspecto sustancial, señaló que es posible identificar dos tipos de cláusulas: las cláusulas parte y las cláusulas negocio. Las primeras están referidas al reconocimiento de la causa única negocial del contrato, mientras las segundas tienen una individualidad y una causa propia diferente a la general. El convenio arbitral corresponde al segundo tipo, precisó.
Indicó que surge una problemática en la cesión de créditos: ¿el cedente puede intervenir en el convenio arbitral del contrato base? Para el ponente, esto es posible en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14°. “A su vez, el cesionario y el deudor cedido no pueden modificar el convenio arbitral del contrato base sin intervención del cedente”, añadió.
Otra interrogante presentada se encuentra en la cesión de contratos: ¿los efectos del convenio arbitral pueden extenderse al cedente que ya no forma parte del contrato? Aquello también es posible – señaló – incluso si se dispone que los efectos de la cesión sean retroactivos.
Como tercer ponente, el Dr. Leysser León expuso el tema de la autonomía testamentaria y el arbitraje. Inició resaltando la importancia tener presentes las instituciones del derecho civil en la práctica arbitral y que “los árbitros deben asumir la tarea de conocer e instruirse en la materia sobre la que se pronuncian, siendo este un deber moral y deontológico que va más allá de la formación en arbitraje”.
El ponente comentó que el arbitraje ha dado un gran paso al reconocer el arbitraje sucesorio, pues parte de la doctrina rechaza dicha posibilidad por tratarse de orden público. Asimismo, precisó que la regla es amplia y permite que cualquier controversia sucesoria pueda ser discutida mediante arbitraje. Del mismo modo, señaló que existen ciertas ventajas y limitaciones a este sistema.
Dentro de las ventajas, mencionó a la celeridad, puesto que en las cláusulas arbitrales se puede estipular que la controversia deba resolverse en un tiempo determinado o máximo; sin embargo, esto suele ser complicado debido a que en la práctica se han podido ver casos que han durado hasta diez años. La confidencialidad, además, es otra ventaja del proceso, ya que se garantiza que la controversia no sea pública, como en el caso de juicios en el Poder Judicial.
En ese sentido, señaló que en el arbitraje se defiende la preeminencia de la voluntad del testador y que, en busca de dicho objetivo, se suelen usar cláusulas penales o penalidades a los que impugnen la decisión de resolver controversias sucesorias en arbitraje. Por último, mencionó que el arbitraje debe ser de conciencia y que no puede limitarse a la modalidad de derecho, pues puede haber limitaciones propias de la ley.
Finalmente, el expositor mencionó las limitaciones recogidas de la practica internacional. Dentro de las principales, indicó que el testador no puede nombrar al árbitro. Asimismo, hizo mención del impedimento de interferir en normas sucesorias como la legítima, colación, y demás normas.
El cuarto ponente fue el Dr. Enrique Ferrando, quien expuso el tema de las decisiones de equidad en los arbitrajes de derecho y el estándar de motivación exigible en estas. Señaló que en la ley de arbitraje se establece que todo laudo debe ser motivado salvo que las partes consideren que no es necesario.
“La Corte Suprema y el TC han explicado cuál es el estándar de motivación que deben seguir los laudos arbitrales. En resumen, debe haber una motivación suficiente de la decisión que se está tomando”, agregó.
El derecho civil ha querido brindar una solución para cuando los hechos y la argumentación no da luces para tomar una decisión – indicó – e identificó dos problemas: cómo establecer la cuantía de daños en casos indeterminables con exactitud y el problema de la reducción de penalidades en base al criterio de equidad.
Mencionó que hay casos en los que no puede establecerse la cuantía del daño de manera precisa (daño moral y lucro cesante). Para esto, el Código Civil ha establecido una solución para el juez (extensiva para el árbitro): el artículo 1332°, el cual indica que, si el resarcimiento no puede fijarse de manera precisa, el juez debe establecer una valoración de manera equitativa.
El problema radica en que dicha valoración equitativa a veces no puede sustentarse matemáticamente. Como consecuencia, cuando el laudo es revisado en vía judicial, es anulado. Entonces, se plantea la interrogante con respecto al estándar de motivación: ¿cuál es el criterio de equidad que debe seguir el árbitro?
Finalmente, se hace referencia al caso de la reducción de las penalidades en base al criterio de equidad. Para esto, el Dr. Ferrando hizo un recuento sobre nuestro sistema de responsabilidad civil, señalando el objetivo de restablecer las cosas al estado anterior del daño: no es un sistema punitivo. Aquello permite al sancionado pedir una reducción de penalidad, pues se busca restablecer el daño, mas no enriquecer a la parte afectada.