El miércoles 15 de septiembre, en el primer día del XV Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa “Cuestiones críticas en los arbitrajes de contratación pública”. Participaron Silvia Rodríguez Vásquez, Secretaria General del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP; David Ortiz, Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; Pierina Mariela Guerinoni Romero, árbitro independiente y Walter Albán Peralta, Profesor principal del Departamento de Derecho PUCP y vicepresidente de la Corte de Arbitraje PUCP. El abogado y docente de Derecho de la PUCP, UPC y UP, Alfredo Soria Aguilar fue el moderador de esta mesa.

Las ponencias buscaron analizar controversias actuales acerca de la manera en cómo se encuentran desarrollando los arbitrajes de contratación pública. Desde los inconvenientes que ha provocado el RNA-OSCE, la función del propio OSCE, hasta el impacto del Covid-19 en los procesos arbitrales.

La Dra. Silvia Rodríguez inició el diálogo de la mesa ofreciendo importantes estadísticas respecto a los arbitrajes en los tiempos del Covid-19.

Manifestó que, a raíz del aislamiento social obligatorio, impuesto el 16 de marzo de 2020, se afectaron las relaciones jurídicas y todos nos vimos afectados. Por esta razón, señaló que, “si las relaciones jurídicas cambian entonces cambia la perspectiva de las controversias que se venían”. Fue a partir de ello que comenzó presentando los datos recabados del análisis realizado en el periodo desde el 16 de marzo de 2020 al 31 de agosto de 2021 sobre cómo el Covid-19 ha impactado al arbitraje y, más en específico, “qué es lo que ha venido sucediendo en el tema de los contratos”.

De los datos más resaltantes, explicó que en el año 2020 los arbitrajes relacionados con el Covid ascendían a un 28%; mientras que, en lo que va del año 2021, hasta el 31 de agosto, estos ascienden a un 24%. Si bien, menciona que se espera que en lo que resta del año 2021 estos arbitrajes no sean tan frecuentes, afirma que es probable que la cifra llegue a superar la registrada en el año 2020 por la posibilidad de que los contratos se puedan ejecutar en 1 o 2 años. Asimismo, expresó que en el 97% de los arbitrajes relacionados con el Covid, el Estado ha intervenido y se ha posicionado en un 88% como demandado.

La ponente también subrayó que en el caso de los arbitrajes relacionados al Covid-19, según tipo de contrato, son los contratos de adquisición los que cuentan con el mayor porcentaje. Y, añadió, que ha existido una correlación entre el pico de arbitrajes y el pico de fallecidos durante la primera ola.

Finalmente, hizo un llamado a la reflexión tanto a las entidades, contratistas y árbitros para que puedan observar cómo ahora es que las controversias están surgiendo de contratos como los de adquisiciones, lo cual antes no era tan común; por lo que, considera necesario contar con árbitros que se centren en esos temas en específico.

Por su parte, el Dr. David Ortiz, aproximó su ponencia a analizar la problemática del RNA OSCE, el cual se encuentra generando la “formulación de constantes recusaciones a los árbitros”.

“La designación de los árbitros es la etapa más importante del arbitraje”, anotó, y más aún en un arbitraje con el Estado. El especialista apuntó que la estrategia inicia con la designación de los árbitros, ya que esta decisión repercutirá en cómo se lleve a cabo el arbitraje.

Señaló que el RNA OSCE tiene como finalidad ser un registro de profesionales idóneos para poder desempeñarse como árbitros cuando una entidad los designe. Sin embargo, advierte que en la práctica este listado no asegura “contar con los profesionales más idóneos en el ámbito moral”, pues lo único que busca este registro, con todos sus requisitos para poder ser parte del mismo, es solo una idoneidad en experiencia. Por esta razón, es que planteó distintas observaciones con sus respectivas recomendaciones.

Observó que el RNA es bastante limitado al solo contar las entidades con una lista conformada por 136 árbitros para poder seleccionar. Para ello, propuso que la inclusión de los árbitros en el registro esté sujeta a fiscalización posterior por parte del OSCE y que cada cierto tiempo los árbitros pasen por una evaluación y así ser ratificados. De igual manera, advirtió que existiría un conflicto de intereses en las Cortes y Consejos de Arbitraje que resuelven confirmaciones y/o recusaciones. Por esto, sugirió que se “limite la participación en las Cortes a abogados que litiguen con el Estado”, que se mire la experiencia italiana donde en los Consejos de Arbitraje podemos encontrar personalidades que se dedican a ver o temas de arbitraje o al tema de la docencia, y no a ambos.

Del mismo modo, la Dra. Pierina Guerinoni introdujo una perspectiva práctica, desde su experiencia como árbitra, sobre el RNA del OSCE al advertir que dicho registro cuenta cada vez con menos árbitros designables por las entidades públicas lo cual limita su facultad de designación en los arbitrajes y al mismo tiempo ocasiona que se formule una mayor cantidad de recusaciones por la causal de designaciones reiteradas. Al respecto, dado que una gran cantidad de los procesos de selección se llevan a arbitraje, ello ocasiona que su finalidad pública no se logre en el tiempo oportuno y además se ve agravado al ser una práctica reiterada por los contratistas formular recusaciones contra los árbitros designados por las entidades públicas. Ello además de demorar la resolución de la controversia ocasiona que los árbitros se deban distraer de resolver la controversia de la forma más célere para responder las recusaciones formuladas en su contra que no son acorde a la realidad peruana en la que existe un número limitado de árbitros que integran el RNA.

La reconocida árbitra Pierina Guerinoni señala que existe una nota de pie de página de excepción en las Reglas IBA, aplicable al ordenamiento peruano, puesto que en ciertos tipos de arbitrajes la práctica, entiéndase costumbre, es designar árbitros de un colectivo más especializado y reducido lo cual no implica una pérdida de imparcialidad o independencia. Frente a dichas problemáticas, la expositora sugiere que deba ampliarse la cantidad de árbitros inscritos en el RNA flexibilizando los requisitos para ello como por ejemplo el que acrediten su experiencia en arbitraje y contrataciones pero que no se exija un certificado de haber cursado un diplomado en contrataciones por 120 horas. Ello es aún más necesario si se considera que los contratistas no tienen límites para designar a los árbitros que consideren idóneos y si se advierte que el RNA no garantiza necesariamente la reputación o la ética profesional de los árbitros.

Por último, el Dr. Walter Albán culminó el primer día del congreso explicando que el arbitraje nacional en contratación tiene particularidades que lo diferencian del arbitraje comercial o internacional al no ser voluntario ni confidencial. En ese sentido, el expositor expresa que sería pertinente legislar el arbitraje en contrataciones con el Estado de forma independiente al arbitraje comercial e internacional, ya que se debe evitar que el Estado sea juez y parte a fin de mantener su rol de regulador imparcial y abstenerse de tomar injerencia en los arbitrajes, lo que también debe incluir al OSCE.

En esa línea, Walter Albán afirma que las instituciones privadas tienen un rol de colaboración por lo que deben ser más articuladas en sus funciones de control y deben ampliar su rol de garantizador de la ética profesional en los árbitros en todas las actividades que desarrollen. Por ello, dicho expositor propone que deba procurarse que los centros de arbitraje compitan por la calidad de sus árbitros y así se brinde un mejor servicio de arbitraje empezando por hacer un proceso de selección de árbitros que no solo se limite a los conocimientos académicos sino también a una trayectoria que asegure que se trata de gente ética y confiable.

Para ello, el vicepresidente de la Corte de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP afirma que es necesario no solo enfocarse en el desempeño de los árbitros sino también de los Centros de arbitraje por lo que deben establecerse estándares que eviten que se creen instituciones arbitrales sin autorizaciones. Asimismo, Walter Albán agrega que el OSCE debe procurar que sus portales estén actualizados de forma continua y que sean amigables para la ciudadanía a fin de acceder a la información por lo que es necesario invertir recursos en la transparencia. Finalmente, dicho ponente culmina su exposición sosteniendo que hay que sancionar la mala práctica en el arbitraje para lo cual ayudaría que las cortes de arbitraje tengan una composición mixta que no involucre solo a abogados sino a distintos profesionales que trabajen conjuntamente.

En conclusión, los ponentes que participaron en la segunda mesa del primer día del congreso describieron pertinentes cuestiones críticas que ocurren en los arbitrajes de Contratación Pública en la actualidad. Sobre ello se extendieron diversas propuestas que buscan promover una cultura de paz en un contexto en el que existen dificultades en el arbitraje lo cual se ve potenciado dada la transición a la digitalización en las labores de los centros de arbitraje y las labores de los árbitros. Por todo lo expuesto, esta segunda mesa de ponencias presentó distintas iniciativas de discusión que tuvieron la intención de generar un mejor sistema de solución de conflictos que se debe construir en adelante.