Elaborado por Silvia Rodríguez Vásquez Secretaria General de Arbitraje PUCP

La recusación es un cuestionamiento al árbitro, a su independencia o imparcialidad, basada en una duda justificada referida a un conflicto de interés. La recusación también es una respuesta al Incumplimiento de los requisitos para ser árbitro, que da lugar a la sustitución del árbitro recusado. La recusación pone en evidencia una contraposición de derechos, por un lado, el derecho a la libertad de designación de los árbitros y de otro, el derecho a la independencia e imparcialidad de los árbitros. Esta contraposición de derechos implica una gran responsabilidad para el encargado de resolver la recusación, en la medida que debe lograr un equilibrio de ambos derechos para un normal desarrollo del arbitraje.

Por otro lado, respecto a quién debe resolver una recusación, la Ley de Arbitraje (Art.29°) establece un tratamiento diferenciado para los arbitrajes ad hoc e institucionales. En el primer caso, resuelven los coárbitros o el Presidente del Tribunal, salvo si se recusa al Tribunal en pleno o se recusa a dos árbitros incluido el Presidente. En estos supuestos resuelve la Cámara de Comercio correspondiente. Y en el segundo caso, en todos los supuestos resuelve la institución arbitral. En cualquier caso, genera mayor confianza que la recusación sea siempre decidida por un tercero sin relación con los árbitros. En la estadística de la unidad de arbitraje PUCP, a quien se recusa más es al árbitro de parte, y en una segunda instancia al Presidente de tribunal arbitral; y mínimamente al árbitro único. De cada 10 recusaciones, entre 7 y 8 son de árbitro de parte, entre 2 y 3 de presidente y una de árbitro único.

Al respecto cabe citar a Fernando de Trazegnies quien sostiene que “en los últimos tiempos se advierte una proliferación de recusaciones que no son sino estrategias para lograr ventajas (muchas veces ilícitas). Así, hay recusaciones motivadas en un deseo de impedir la constitución del tribunal arbitral o retardar el procedimiento”. En efecto, en la experiencia del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP, existe una recusación que podría llamarse maliciosa dado que  se basa en una duda que no es justificada (conflicto de interés inexistente). Y que sólo se plantea con la finalidad de dilatar las actuaciones arbitrales o buscar ilegítimamente que el árbitro recusado sea sustituido o que él renuncie.

Toda recusación trae consigo la posibilidad que el árbitro recusado renuncie. La renuncia de un árbitro, puede ser perjudicial en los siguientes supuestos:

Tanto el caso de la renuncia para evitar el pronunciamiento de fondo, como aquella sustentada en el decoro son renuncias nocivas. En el primer caso porque se impide el uso efectivo de la recusación y, en el segundo caso porque vulnera un derecho básico de una de las partes del arbitraje. Por tanto, para evitar ambas situaciones, es importante: que la renuncia del árbitro no sea constitutiva per se, sino que debe ser aprobada por el órgano encargado de resolver la recusación. Adicionalmente, que el órgano que resuelve la recusación pueda pronunciarse sobre el fondo de la misma a pesar de la renuncia, pues al momento de su interposición el árbitro recusado ejercía su función.

En la unidad de arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP, la Corte de Arbitraje decide sobre la recusación, incluso si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro recusado renunciare. En dichos supuestos, se sustituye al árbitro conforme a los mecanismos acordados por las partes, sin perjuicio de que la Corte de Arbitraje PUCP continúe con el trámite de la recusación y emita un pronunciamiento.

Finalmente, cabe formularse la siguiente interrogante ¿se expone el recusante a algún riesgo al recusar?. Todo dependerá del “tipo de recusación”. En el caso de la recusación legítima, el árbitro deberá entender que la parte ejerció un derecho basado en verdaderas dudas justificadas. Mientras que, en el caso de una recusación maliciosa, se distorsiona de forma negativa la imagen de la parte recusante frente al árbitro recusado generándose sesgos o ilusiones cognitivas.