En la presentación de la mesa VI: «Arbitraje y otras ramas del derecho», participaron: Luciano Barchi, árbitro independiente; Laura Castro, árbitra independiente; Roxana Jiménez, árbitra y consultora independiente y Gastón Fernández, Socio Principal y Presidente del Directorio del Estudio Fernández y Vargas Abogados.

El Dr. Gonzalo García Calderón fue el moderador de esta mesa.

En primer lugar, expuso el Dr. Luciano Barchi, quién comentó sobre la solución de una antinomia, una norma de orden público. “Cabe precisar que una norma no es de orden público porque el legislador así lo indique, podrá indicar el legislador que es imperativa, pero no de orden público”, señaló.

El Reglamento (DS N° 344-2018-EF), hace referencia a las normas de derecho privado entre ellas el Código Civil, el cual se aplica de manera supletoria a las situaciones jurídicas reguladas por otras leyes. El mayor problema se presenta ante una antinomia, en el cual supone que hay dos normas que tienen un mismo supuesto de hecho, pero una consecuencia distinta. Una de las soluciones es aplicar la norma especial sobre la norma general, es decir aplicar la norma de contrataciones del Estado sobre la norma del Código Civil. En el caso del incumplimiento del contrato en el artículo 36 de la Ley, sostiene que cualquiera de las partes puede resolver el contrato. Sin embargo, en el inciso 1 sostiene que las partes pueden resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite definitivamente la continuación del contrato. “Lo que se puede precisar es la palabra puede, debido a que no se logra entender cómo las partes pueden resolver el contrato y no que el contrato se resuelva automáticamente como señala el Código” señaló el ponente.

En el caso de las penalidades en la normativa de contrataciones del Estado se indica primero, que se declare la ineficacia y/o nulidad de las penalidades aplicadas y descontadas que ascienden a una suma determinada; segundo, que de ampararse la primera pretensión principal se ordene el reembolso de la suma indicada la cual fue descontada en las valorizaciones y tercero, el procedimiento de imposición de penalidades. La penalidad no es un procedimiento sancionador que se aplica y el mecanismo de defensa es el convenio arbitral, si el contratista considera que no correspondía la aplicación de la penalidad respaldada en el convenio arbitral que actuará como cláusula escalonada.

En el caso de la reducción de la penalidad, se suele pedir en función del artículo 1346 del Código y este no sería aplicable porque es la propia norma la que establece la fórmula de la penalidad.

Sin embargo, el Dr. Barchi cree todo lo contrario porque legalmente se establece la penalidad y es posible que esta sea excesiva por lo que existe una fórmula para aplicarla y es igual para todos variando solamente el monto del contrato se  pueda decir que se ha determinado anticipadamente los daños y perjuicios y eso es imposible. Por eso es mucho más probable que la penalidad que se aplica de acuerdo al reglamento tenga una función punitiva más que una función sustitutiva.

Continuando, la Dra. Laura Castro, señaló que resulta complejo establecer una línea divisoria entre el derecho privado y el derecho público, pero que a pesar de ello, debe quedar claro que el derecho público más allá de todo lo relacionado  al derecho administrativo comprende a los contratos que el Estado celebra con los particulares. Debido a que por más que el Estado actúe como un contratante más, en realidad no lo es, dado que los mecanismos para contratar están regidos por una normativa especial que establece cómo es que se debe contratar con el Estado y sus dependencias. Asimismo, comentó que aquello sobre lo cual las partes recurren a un arbitraje son las obligaciones nacidas del contrato y no , por lo general, el contrato que dio lugar a estas obligaciones.

El Código Civil es el punto de contacto entre el derecho privado y los contratos del Estado en los arbitrajes. Esto significa que en los contratos arbitrales, más allá de la aplicación de las normas particulares sobre contratación estatal. siempre serán aplicables las normas generales de derecho privado. Por ejemplo, en temas de representación, teoría del riesgo. En buena cuenta son aplicables a los contratos del Estado todos los principios generales de las obligaciones de dar, hacer, no hacer y naturalmente siempre respetando las normas especiales que hubiera para cada caso en concreto. También es importante señalar que en sede de contratación pública los márgenes que tienen las entidades públicas respecto a flexibilizar los principios son verdaderamente reducidos  porque hay un resguardo del interés del Estado.

Posteriormente, se hizo referencia a las normativas en sede de contratos parte general, se observa una enorme importancia de su aplicación supletoria en la contratación pública.

El tercer expositor fue el Dr. Gastón Fernandez Cruz, quien hizo mención a la responsabilidad civil del árbitro y sobre si está debe ser ubicada en la responsabilidad  funcional o la responsabilidad profesional. El artículo 32 de la ley de arbitraje se pronuncia sobre la responsabilidad de los árbitros.

El doctor Fernandez señaló que limitar la responsabilidad general del árbitro en materia arbitral a la culpa leve o el dolo es básicamente igualar la imagen del árbitro a la de un funcionario. 

Es interesante lo que señala Roque Caivano respecto a la diferenciación de lo que es la jurisdicción judicial y la arbitral. En cuanto al origen, la jurisdicción de los jueces es siempre legal, mientras que la de los árbitros es convencional. En cuanto al alcance, la jurisdicción de los jueces es siempre general, mientras que la de los árbitros es limitada a las cuestiones que las partes le han sometido. En cuanto a la potestad de ejecución, la de los jueces siempre es una jurisdicción plena y les permite ejercer la coacción y la coerción para hacer cumplir forzadamente sus decisiones; mientras que los árbitros carecen de este atributo. En cuanto al tiempo, la jurisdicción de los jueces es permanente, mientras que la de los árbitros es temporal, dada solo por la duración del arbitraje. Algo en común que tienen ambas jurisdicciones es que resuelven de manera vinculante y con carácter de cosa juzgada las cuestiones que se someten a decisión.

La responsabilidad civil de los árbitros debería enfocarse más bien dentro de la responsabilidad profesional, recogida en el artículo 1762 del Código Civil, en donde se limita la responsabilidad civil de cualquier prestador de servicios, entre ellos profesionales, exclusivamente a la solución de problemas técnicos y de especial dificultad. Ello significa que en el caso de la responsabilidad profesional, siempre el profesional responde por culpa leve. Solo se limita la responsabilidad para el caso de la solución de problemas técnicos o de especial dificultad.

Por último, la Dra. Roxana Jimenez, abordó las diversas aristas entre los  conflictos sociales y el arbitraje. En primer lugar, abordó la influencia de los conflictos sociales en el curso de un proceso arbitral y cómo los árbitros podrían ser objeto de perturbación en su análisis de solución de la controversia. En segundo lugar,  se refirió al conflicto social como posible causa de alteración o impedimento en la ejecución de un contrato. Ante ello, señaló que la normativa prevé supuestos que pueden ser objeto de análisis por el Tribunal Arbitral para resolver dichos casos. Sin embargo, precisó que estas aproximaciones no son las más apropiadas para abordar el tema de conflictos sociales y arbitraje. En ese sentido, señaló que correspondería evaluar si el arbitraje puede alcanzar a configurarse como un medio de solución de controversias útil en caso de conflictos sociales. Asimismo, señaló que el arbitraje en materia de contrataciones con el Estado fue un paso adelante para alcanzar celeridad, especialización y eficiencia en controversias. También, reconoció que el arbitraje en conflictos sociales es un arbitraje especial y que el corcel normativo para la ejecución normativa y la resolución jurídica de la controversia ha devenido en frenos terribles para el devenir de estos contratos. Así, precisó que ello no cambiaría en lo absoluto si se derivan al poder judicial como pretenden algunos proyectos de ley, sino inclusive demorarían mucho más.

También, la Dra. Jiménez señaló que constituye  un paso importante de lucha contra la corrupción la reciente noticia de emisión de laudo arbitral peruano que declara la nulidad de oficio por causa de corrupción de un convenio de cooperación institucional. Para culminar, la Dra. comentó la propuesta del profesor Renzo Valdez sobre arbitraje de conciencia para resolver conflictos sociales basado en principios de equidad y justicia más que en normas legales a fin de resolver el conflicto con oportunamente.

Finalmente el XVI Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD cerró con las palabras del Dr. Walter Albán, comentando que el arbitraje está enfrentando retos y amenazas. En ese sentido, señaló que varias de las propuestas expuestas en las mesas merecerían una confesión y que las instituciones deberían trabajar conjuntamente. Asimismo, la Dra. Marlene Anchante  agradeció los paneles presentados en el presente Congreso.