Presentación
El miércoles 14 de septiembre de 2022 se inauguró el XVI Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP. La directora del Centro, Marlene Anchante Rullé, dio la bienvenida y presentó el programa.
La directora relató que desde el año 2007, el Centro organizó por primera vez un Congreso de esta naturaleza, explicó que en las diferentes versiones del Congreso se han intercambiado información valiosa, conocimientos enriquecedores, reflexiones fruto de la práctica profesional, posiciones y propuestas de solución a los desafíos que enfrentamos como país. Algunos de estos desafíos han afectado al arbitraje, a la mediación y a otros mecanismos alternativos de solución de controversias.
Durante estos años se ha mantenido la convicción que el arbitraje y los otros mecanismos de solución de controversias son eficientes y viables, porque estos mecanismos, gestionados con la debida eficiencia ética e imparcial, contribuyen al desarrollo del país y a una cultura de paz que tanto necesitamos.
La Directora agradeció a quienes se desempeñarán como moderadores y panelistas en los tres días del XVI Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, porque convocarlos y recibir su aceptación incondicional es una gran motivación para contribuir a que el arbitraje, la mediación y JRD se encuentren vigentes como respuestas constructivas y esperanzadoras frente a la crisis política, económica, social y de valores que enfrentamos en nuestro país.
Se presenta una panorámica del programa del XVI Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD y cómo se han estructurado las seis mesas temáticas. La Directora finaliza su intervención reiterando su agradecimiento y deseando éxitos para esta nueva versión del Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD de la PUCP.
La presente mesa inició con las palabras de bienvenida de la moderadora Irma Rivera, quien señaló que el arbitraje se basa en la confianza que depositan las partes en los árbitros y que la integridad permite que la confianza se sostenga para lograr el fin último, esto es, la resolución de conflictos; asimismo, resaltó que todos los actores del arbitraje deben velar porque la integridad se mantenga para preservar la confianza.
A continuación, el Dr. Alfredo Soria inició su ponencia señalando que debido a alta carga procesal de los jueces peruanos ordinarios, el arbitraje puede ser un mecanismo adecuado para dar solución al gran número de conflictos en los que exista libre disponibilidad para las partes. Por ello, afirmó que resulta necesario que el arbitraje observe el principio de disponibilidad para que más personas y empresas tengan confianza en este mecanismo alterno y lo tomen como opción para la resolución de sus conflictos. Al respecto, mencionó que la confianza es intangible, pues se construye a través del tiempo y mediante acciones positivas, por lo que es posible perderla rápidamente mediante acciones negativas.
En ese sentido, señaló que el comportamiento de los participantes debe ser íntegro, lo cual no se limita a la actitud de los árbitros, sino al resto de involucrados. Para finalizar, se remitió a una frase de Jackson Brown: “vive de tal manera que cuando alguien piense en justicia e integridad, piense en ti”.
Prosiguiendo con el programa, se dio paso al Dr. Alberto Arequipeño, quien desarrolló el concepto “integridad”, que, según él, debe entenderse como una práctica de consistencia y coherencia de los valores que nos representan como persona. “La ética es vivencial; no se enseña, sino que se practica en nuestro día a día”, señaló. Al respecto, apuntó que, como sociedad y Estado, tenemos un problema en la práctica de los valores y, en el caso del arbitraje, resulta importante crear una cultura a través de los valores, lo cual no se restringe a los árbitros, sino también a las partes, abogados, centros de arbitraje, testigos, etc. Entre los problemas en la práctica de valores, el Dr. se refirió a la tolerancia a los actos de corrupción, el relativismo ético, entre otros.
Finalmente, propuso una alternativa para lograr la integridad y el cumplimiento del resto de valores en el arbitraje, tomando como ejemplo a las medidas preventivas como el compliance o las denuncias anónimas. De esta forma, se logrará crear un sistema de información para otorgarle a las personas que incluyan un convenio arbitral en sus contratos y puedan ver a lo que se enfrentarán.
Luego, se dio pase a la Dra. Silva Rodríguez, quien inició su ponencia compartiendo data sobre las recusaciones en el CARC PUCP. Al respecto, se destacó que las recusaciones infundadas representan más del 60%, mientras que las recusaciones improcedentes representan el 5% y 11%, en el 2020 y 2021 respectivamente y las recusaciones que carecen de objeto representan el 9% y 8%, en el 2020 y 2021 respectivamente. Asimismo, las recusaciones no amparadas en total representan el 75% y 81%, en el 2020 y 2021 respectivamente.
La Dra. Rodríguez destacó que cuando el sector público es demandado, es mayor la cantidad de veces que recusa, por el contrario, en el sector privado, cuando es demandante recusa más veces, pese a ser el interesado en que el arbitraje avance. Asimismo, destacó que el 50% de veces el árbitro designado por la contraparte es recusado por desconfianza, que la recusación se interpone en mayor número cuando no se ha constituido o recién se ha constituido el Tribunal Arbitral y que los contratos que traen más recusaciones son los contratos de ejecución de obra más complicados, con mayor monto económico. Sumado a ello, se resaltó de la existencia de ‘recusaciones frívolas’ planteadas por errores de información, desconocimiento de la norma o por exigencia del RNA para controversias que derivan de casos que no aplica la Ley de Contrataciones del Estado.
Al respecto, la Dra. Silvia reflexionó en torno a que es importante apuntar a mejorar el sistema arbitral peruano y que el CARC está desincentivando de conductas dilatorias por el sistema de gestión integrado que tiene, la revisión, mapeo de riesgos, etc. comprometidos a sancionar ese tipo de conductas a través del código de ética.
Como última ponente de la mesa, la Dra. Ana Teresa Revilla comentó cómo la corrupción afectó al arbitraje y a los profesionales que estaban involucrados. Asimismo, señaló que la creación de instituciones arbitrales express están dañando la imagen del arbitraje. Por ejemplo, son inscritas en el registro del MINJUS, no tienen reglamentación, no tienen lineamientos que regulen su actividad, tarifarios, honorarios fijados con criterios objetivos, fijan horarios de atención cambiados permanentemente, lo que genera que los participantes no tengan previsiones.
Sin embargo, no hay seguimiento ni fiscalización de estas instituciones por parte del MINJUS. Sumado a ello, comentó que la Dirección de arbitraje del OSCE tiene la competencia para elaborar estudios sobre laudos, actas de conciliación, sentencias, entre otros, para ver cómo se están resolviendo las controversias de obras públicas, pero no hay actividad.
El moderador Ricardo Gandolfo introdujo la mesa señalando que esta tenía el propósito de determinar si existe o no una balanza inclinada en el arbitraje con el estado. Para dar inicio propuso la pregunta: ¿Qué dificultades deben enfrentar los árbitros para tomar decisiones equilibradas?
Al respecto, la doctora María Hilda Becerra señaló que en la doctrina sobre contratación administrativa se indica que sí hay una balanza inclinada, ya que este tipo de contrato se caracteriza en que no hay igualdad en las partes.
Sin embargo, el Derecho Administrativo ha realizado esfuerzos para crear herramientas que permiten mitigar los riesgos y que la diferencia no se traduzca en abuso.
La Dra. Becerra destacó que en el arbitraje resulta importante adoptar una concepción racional de la prueba, con el fin de lograr que las decisiones arbitrales estén sustentadas en la prueba. Así, enfatizó que debe verse a la prueba como herramienta para que la solución sea epistémicamente correcta, no bastando entender la prueba como un elemento de persuasión, sino que los árbitros deben verificar si los hechos han ocurrido en la realidad. De esta manera, concluye que la aspiración de los árbitros debe ser que las resoluciones y laudos que vayan emitiendo se acrediten realmente en los hechos del caso y motivarlos adecuadamente.
A continuación, el moderador Ricardo Gandolfo propuso la pregunta: ¿en las sentencias de anulación de Laudos hay argumentos para inclinar la balanza? Al respecto, el doctor Ricardo León Pastor manifestó que sí se da un desbalance, pero este es prelegislativo, es decir, el legislador lo determina.
Ahondando en el tema, el Dr. León compartió un estudio sobre 44 sentencias fundadas por recursos de anulación publicadas por la Corte Superior de Justicia de Lima en este año, de las cuales el 90% tiene como parte al Estado. Así, resaltó que las razones de anulaciones más frecuentes son la falta de motivación, los problemas con los peritajes y la aplicación de la caducidad. Entre otras razones de anulación de Laudo menos frecuentes se mencionó a la no valoración de medios probatorios, a la no resolución de tachas, la flexibilización de reglas por parte del Tribunal, declaraciones de prescripción extintiva de oficio, pronunciamientos sobre materia no arbitrable, motivaciones contradictorias, por resolver pretensión accesoria como principal y por emitir un laudo junto a la recusación del árbitro.
Finalmente, el Dr. León reflexionó a los desafíos que se presentan, por ejemplo, el abuso de la función “cortar y pegar” del procesador de textos, que genera citas extensísimas del laudo en la sentencia de anulación, así como la disonancia entre un concepto fuerte sobre debido proceso de la Corte y un concepto débil sobre algunos árbitros.
Al respecto, la Dra. Milagros Maraví mencionó que se presume la desigualdad está vinculada con la posición del Estado, situación equivocada, ya que se trata de la situación natural de las contrataciones con el estado; sin embargo, discrepa con el concepto de que un desequilibrio dictado por el estado.
La doctora señaló que sería mejor que los arbitrajes sean institucionalizados y públicos. El estado tiene capacidad de ley y de dar reglamentos. El desequilibrio viene de esa capacidad legislativa. El Estado ha dado normas unilateralmente, eso es desequilibrio, lo ha dado bajo pretexto de que siempre pierde o de la corrupción. Lo que ha llevado a tener materias no arbitrales.
Por último, concluyó que debemos enfocarnos en revisar el sistema de control y los errores de gestiones; y debemos ir eliminando esos desequilibrios
Por último, el Dr. David Ortiz, titular de la Procuraduría del MTC, desarrolló su ponencia en torno a los buenos resultados obtenidos por el Estado sin necesidad de inclinar la balanza. En primer lugar, el Dr. Ortiz resaltó el principio de igualdad entre las partes como aspecto fundamental en la solución de controversias, precisando que es necesario aplicar este principio según lo que enuncia la jurisprudencia de la Corte Interamericana, el Tribunal Constitucional, así como otros entes al afirmar que “trata igual a los iguales y desigual a los desiguales”, el cual es argumento del trato diferenciado a las partes, lo que no significa que se incline la balanza.
Por otro lado, el Dr. Ortiz, criticó el Registro Nacional de Árbitros, debido a que no garantiza idoneidad, así como no asegura que las personas más íntegras estén inscritas. Es más, resalta que es una muestra de desigualdad porque un contratista podrá designar un árbitro peruano o extranjeros, mientras que el Estado tiene que designar a un árbitro de dicha lista. Asimismo, enfatizó que no es aceptable la idea del legislador de que el procurador no conoce de la materia y, por tanto, es necesario que se delimite la lista de la cual tienen que escoger a un árbitro; ya que perjudica y va en contra de sus intereses. Enuncia como ejemplo que para el MTC solo es posible escoger 38 árbitros, ya que el resto de la lista mantiene conflictos de intereses con el Estado.
Finalmente, el Dr. Ortiz resalta la problemática en torno a los arbitrajes de emergencia llevados a cabo por Centros Arbitraje, creados de manera exprés que obligan a mantener el statu quo de los contratos. Al respecto, menciona que, al plantear la situación del plazo reducido otorgado para absolver la solicitud de una medida cautelar, la cual es descrita como voluminosa, hecho el cual implica un esfuerzo mayor en un plazo reducido. Se evidencia la desproporcionalidad de la capacidad logística que mantiene la entidad debido a que se necesita el apoyo de los administradores de contrato.
El jueves 15 de septiembre, en el segundo día del XVI Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD, se realizó la presentación de la mesa: “Mediación en conflictos sociales y socioambientales”.
El moderador de la tercera mesa fue el árbitro y profesor principal en la facultad de Derecho PUCP, César Guzmán Barrón.
Participaron Javier Caravedo, Director Ejecutivo de ProDiálogo; Juan Pablo Schaefer, abogado por la Universidad Católica de Chile y con posgrado en Relaciones Comunitarias, Mediación y Resolución de Conflictos; Patricia Valbuena, abogada y magíster en Género, Población y Desarrollo; y Luis Alvarado, comisionado de la adjuntía para la prevención de conflictos sociales y de la gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo.
Se resaltó la importancia de tratar el tema de los mecanismos de solución de conflictos sociales y socioambientales, donde existe un alto grado de conflictividad e incidencia en el desarrollo de proyectos de inversión en nuestro país.
El doctor Juan Pablo Schaefer inició su ponencia contando su experiencia como mediador de conflictos socioambientales a través de su rol en empresas mineras y de energía; indicó que en Chile, la situación no está tan desarrollada como en el Perú; no obstante, tiene fe en que la creación de paneles de expertos que realicen un acompañamiento de proyectos de inversión para levantar las alertas y recomendaciones de forma oportuna.
Por su parte, la Dra. Patricia Valbuena precisó, que se tendría que empezar por considerar que los acuerdos que involucran un tema presupuestal comprometen recursos del Estado, que en muchos casos tiene poca viabilidad. El primer problema supone que el sector obtenga los recursos adicionales para cumplir con el acuerdo. Segundo, la capacidad de las entidades para la ejecución presupuestal oportuna. Tercero, la barrera de la viabilidad técnica.
Luego de ello, el Dr. Luis Alvarado, indicó que gestionar el cumplimiento de un acuerdo implica tres premisas: a) Los compromisos suscritos en actas se deben cumplir. b) El estado tiene la obligación de ser transparente y rendir cuentas de sus actos. c) El cumplimiento de acuerdos es un acto de prevención de conflictos sociales. Asimismo, el Dr. Alvarado concluye ofreciendo recomendaciones como formalización del acta en los procesos de gestión pública en la PCM, la aprobación de ordenanzas que asignen funciones de coordinación de cumplimiento de acuerdos provenientes de actas, el reporte periodístico del cumplimiento de los compromisos asumidos por el sector de energía y minas y finalmente la asignación de suficiente recurso presupuestal a la defensoría del pueblo para que continúe con la fiscalización correspondiente.
Por otro lado, el Dr. Javier Caravedo nos ofreció su perspectiva desde su experiencia profesional contándonos sobre dos sombreros de la mediación: 1) Pro-diálogo. 2) Secretaría de gestión social y diálogo durante un gobierno de transición.
«Nosotros estamos en una crisis sistémica de institucionalidad que ha podido observase en desde el 2000 hasta la actualidad». Entre el 2011 y 2022 se han registrado un total de 5787 compromisos de los cuales el 45 % están todavía abiertos. El 26 % son proyectos de inversión pública y el 22% de ellos se encuentra concentrado en el Corredor Vial Sur. El gran problema es que el gobierno nacional es responsable del 60 % de acuerdos no concretados siendo el MIDAGRI y la MVCS quienes tienen la mayor cantidad de compromisos abiertos, mientras que las empresas son responsables del 16 %.
Dicho todo ello, la propuesta que ofreció el Dr. Caravedo fue; cambiar el enfoque, pasar de tener un enfoque en el epicentro del conflicto a ser gestionado. Asimismo, propone un enfoque transformativo más que resolutivo, ya que no se trata solamente de preocuparse en el acta, sino de tener una perspectiva de que los procesos requieren niveles de cambio, a nivel de los actores, de las relaciones, de los patrones de interacción y tiene que haber cambios institucionales.
Respondiendo a las interrogantes planteadas, Juan Pablo Schaffer opinó que; primero, se debe fortalecer la justicia ordinaria para que recobre legitimidad; segundo, las empresas deben tener la responsabilidad de cumplir sus compromisos y tercero, las comunidades deben tener buenos líderes sociales para que realmente sean capaces de exigir del cumplimiento, exigirle al Estado, a las empresas y a los gobiernos locales. El rol es de todos y si se fracasa es un fracaso de la sociedad.
Patricia Balbuena, por su parte, señaló que ante un debilitamiento en general de las instituciones públicas la mejor vía es la mediación, la facilitación de los procesos de diálogo. El problema es quién lidera ese proceso de mediación.
El Dr. Guzmán Barrón, concluyó la mesa mencionando, que la mediación sigue siendo el mecanismo, es necesario fortalecer a los actores y es necesario continuar con estas nuevas experiencias.
En la presentación de la mesa: “La Junta de Resolución de Disputas en las Asociaciones Público Privadas”. Participaron Reiner Solis, Adjudicador y director de ANETRIC SAC, y Ahmed Manyari, abogado, consultor de JRD, árbitro y docente. La doctora Karina Ulloa, Administradora de JRD y Secretaria Arbitral Líder del CARC PUCP fue la moderadora de esta mesa.
La Dra. Karina Ulloa inició otorgando una breve introducción sobre el tema que abordaría la mesa e indicó que es importante recordar que la brecha de infraestructura en nuestro país aún existe y viene siendo afrontada, entre otros, mediante la participación de inversiones privadas en el desarrollo de proyectos de infraestructura, de servicios públicos, y esto es, precisamente, a través de asociaciones público privadas o APPs.
De igual manera, compartió datos sobre el índice global de competitividad publicado por el Foro Económico Mundial que indicaba que la percepción internacional que se tenía de Perú, en ese momento, mostró que la resolución de controversias es un componente débil en nuestro marco regulatorio.
En razón de ello, observamos que el Estado, respecto de la solución de controversias, ha incorporado cambios en la legislación de APPs con el ánimo de asegurar que las discrepancias se resuelvan de una manera mucho más eficiente y ágil. Uno de los mecanismos incorporados ha sido la Junta de Resolución de Disputas (en adelante JRD) o Dispute Boards (en adelante, DB).
A nivel legislativo, la JRD es un mecanismo que puede ser utilizado para resolver controversias en APPs; no obstante, nuestra experiencia conocida hasta el momento es que este mecanismo de JRD se viene utilizando con mayor frecuencia, por la obligatoriedad de la norma, en contratación con el Estado. Solamente en el CARC hemos tenido 46 procedimientos de JRD. Dicho esto, indica, vemos que es importante tener el espacio donde tratemos de ver de qué manera se puede aplicar la JRD en APPs de forma práctica y también, si es el caso, proponer alguna propuesta de manera legislativa.
Luego de la introducción, el Dr. Ahmed Manyari inició comentando que estamos frente a una estructura distinta a un contrato de obra. Señaló, que lo primero que debemos de tener es un enfoque de estructuración del DB o JRD. El DB por su naturaleza es dinámico y lo que busca es resolver situaciones concretas; además, hay distintos tipos de DB, la JRD, por ejemplo, es una de esas tantas experiencias que cuenta con su propia dinámica, aplicación práctica, pero, en principio, no se debe olvidar que un DB surge desde necesidades concretas y a veces, las primeras experiencias, surgen sin contrato, las siguientes experiencias surgen incluyendo algunos elementos en el contrato, sin ley y esas experiencias fueron eficaces. Estas experiencias se fueron estructurando hasta llegar a la configuración que tenemos hoy. Sin embargo, recién estamos empezando a conocer hacia a donde irá la dinámica del DB y las JRD en el Perú.
Es importante recordar que hay varios niveles de participación de los DB. Resalta el rol preventivo del DB; así como el rol de asistencia informal (oral o escrita), un nivel llamado función decisoria.
Sobre este último, señaló, que es el que menos se debe utilizar; sin embargo, es en la función donde más se ha enfocado. La organización e institucionalidad también es algo destacado.
Cada DB o JRD genera una práctica distinta respecto al proyecto que se tiene en frente.
Resaltó que en el escenario nacional, al estructurar elementos normativos ha podido implementar experiencias exitosas de JRD. Sin embargo, se debe ser cauto respecto a que la dinámica de las JRD sea limitada por la norma.
Cuando pensamos en una experiencia concreta de APP y de la posibilidad de aplicar JRD estamos pensando en la aplicación de dos fases: fase de inversión y post inversión. En la fase de inversión se asume que existe un perfil de factibilidad y una declaración de viabilidad. Además, es ahí donde está toda la parte del desarrollo del diseño hasta lo que se conoce como el expediente definitivo. Cuando estamos frente a una JRD de contrato de obra estamos frente a dos actores principales. El contratista, contratante. Sin embargo, en el tema de APP existen muchos más actores. Además, podemos tener en un solo proyecto distintos tipos de perfiles, distintos tipos de contratos.
Lo anterior nos lleva al tipo de materias controvertidas. Desde la entrega de bienes hasta entrega de recepción de obras. Aquí hay una primera consideración, no solo existen distintas etapas, no solo existen diversos tipos de contratos, sino existen diversos tipos de controversias según la relación contractual. Cuando estamos pensando en JRD no solo debemos pensar en la relación entre concedente y concesionario, puesto que esta no es la única relación relevante para el éxito de un proyecto, también se puede pensar en la relación que existe entre los contratistas.
Otro punto a considerar es el perfil de la JRD, esta es la parte más compleja. Muchos perfiles de JRD no tienen la experiencia suficiente para resolver temas acerca de ampliación, acompañamiento etapa decisoria, etapa de operaciones o mantenimiento. Ante ello acudimos al manual de DB donde se establecen algunas ideas. Una de ellas es que se da la impresión es que la estructura de la JRD debe ser bastante flexible. Resaltar, además, que es difícil encontrar a nivel Latinoamérica a alguien que tenga la experiencia y perfil completamente idóneo para llevar a cabo una JRD.
El caso de la JRD se resalta las decisiones vinculantes. Esto también está en el caso de las concesiones, hay algunos elementos que el reto de integración, en la normativa es identificar los momentos. Otro elemento tiene que ver que en el caso de la JRD de obra pública tiene que ser administrada por un centro. En el caso de la APP hay que pensar si en algunos casos sería pertinente acudir a un centro. En este caso es interesante que la ley delegue la posibilidad de administrar su propio estilo de JRD, lo cual es valioso, según el expositor. Un elemento retador es, en el caso de JRD de obra pública, promover que las partes logren prevenir y resuelvan ellas mismas las controversias. En el caso de las JRD por concesiones no está este elemento que se considera importante
El DB tiene origen contractual, pero el artículo 250.2 del Reglamento da una protección que no existe en la experiencia comparada, en la cual ninguna autoridad administrativa o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones de la JRD.
La Dra. Karina Ulloa, comentó sobre la cooperación entre las partes porque si bien es cierto el mecanismo tendrá profesionales para acompañar, para ayudarles a prevenir, resolver controversias, de todas maneras, la junta necesita de la colaboración de las partes para que este funcione adecuadamente.
Por otro lado, preguntó al Ing. Reiner Solis, ¿Cómo cree que se pueda lograr que las JRD y las APP se conviertan en estos verdaderos procesos colaborativos donde ambos puedan colaborar entre sí y que la Junta sea por sí misma un proceso de colaboración entre todos?
Por su lado, el Ing. Reiner Solis indicó, que la JRD peruana nació en la primera directiva 20-2016 y en la facultativa estamos en la directiva 12-2019, y ahora toda JRD en obras públicas es obligatoria. En el Perú la JRD no nació por la necesidad o acuerdo de las partes, sino por el principio de la atracción, se normó y todos tienen obligación de cumplirla. Por lo tanto, la JRD peruana tiene muchos retos ya que apenas tiene seis años. Una pregunta importante es si la JRD es aplicable a todas las fases del proyecto. Esta precisión es fundamental porque de ser así el perfil o competencia del adjudicador serían distintas. Debemos tomar en cuenta esto cuando las partes pretendan utilizar este medio.
El Ing. Reiner consideró, que mientras las JRD y las APP sean facultativas, a menos que las partes estén convencidas de los beneficios de los DB no pasaran a formar parte de las APP y su estructura de gestión. Uno de los desafíos hasta la fecha que se tiene los DB ha sido convencer a los organismos públicos y financiadores que los costos de un DB son mínimos a comparación con las consecuencias o términos de tiempo y dinero de un arbitraje o litigio.
Por su parte, Ahmed Manyari indicó, que en el Perú la JRD se encuentra poco desarrollada y es retadora. Con la práctica se está generando aprendizaje y experiencia propia, la función preventiva implica el uso del conjunto de habilidades y conocimiento que deben tener los profesionales que participan en la JRD. Este conocimiento evita asumir riesgos, identifica las no conformidades y las observaciones permite discutir temas técnicos que para el momento de la recepción se estén resolviendo.
El Ing. Reiner Solis, afirmó que cuando existe una intención colaborativa en casi todos los casos el sistema funciona bien. Se requiere el aporte de los centros de arbitraje, los adjudicadores bien calificados y que las partes conozcan sobre la JRD. Existiendo un marco colaborativo permite establecer y generar técnicas de prevención, hace que los participantes cambien su comportamiento y sientan que los hilos de poder entre contratante y contratista se desvanezcan. Firmar los acuerdos genera un ambiente de confianza que es una pista de doble vía, el sistema se retroalimenta positivamente en el que la colaboración preventiva es esencial.
Para culminar, el Dr. Ahmed Manyari señaló, que la función consultiva es distinta a la decisora y la preventiva. Esta función sí requiere un acuerdo entre las partes porque involucra un acercamiento para identificar la controversia. La función consultiva puede ayudar a los mecanismos y dinámicas preventivas, cada parte quiere que la JRD desarrolle la controversia de la forma en que le interesa, pero la JRD puede asumir en su experiencia cual es la mejor solución del conflicto para asegurar el éxito del proyecto.
Por último, el Ing. Reiner Solis concluyó mencionando, que las consultas son menos frecuentes que las decisiones, pero las consultas van a ir creciendo al ser una herramienta para la actuación preventiva de los adjudicadores ya que identifica los problemas de la obra y continua la misma anticipadamente.
En la presentación de la mesa 5: “¿Se debe seguir modificando la Ley de Arbitraje para el arbitraje con el Estado?”. Participaron Ricardo Rodríguez, árbitro y adjudicador independiente, perteneciente a la nómina de los principales centros del país; Sergio Tafur, Socio de Tafur Asesores & Consultores; Fabiola Paulet, vicepresidenta del Comité Internacional de Arbitraje de la Federación Internacional de abogados y Elvira Martínez Coco, Socia Principal del Estudio Martínez Coco & Abogados.
El Dr. Juan Carlos Pinto fue el moderador de esta mesa.
En primer lugar, el Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles, respondió a las preguntas: ¿Por qué no es a través de la modificación de la ley de arbitraje que se van a superar las dificultades en la ejecución de las obras públicas? y ¿Qué implicaciones traería la variación del arbitraje de obligatorio a potestativo en la solución de controversias del estado?.
Para ello, el Dr. Ricardo Rodríguez, señaló 3 principios rectores: El primero, apunta a que se debe renunciar a la perfección de una norma legal es contrario a su misma naturaleza. El segundo, versa sobre la justicia, en ese sentido, no se puede hacer ningún tipo de cambio legislativo si la mejora de optimización que se desea rompe la balanza de igualdad ante la ley. Finalmente, el tercer principio indica que no hay ninguna propuesta de verdadera optimización, si es que esta no responde a un análisis objetivo de hechos.
Cuando se habla de optimizar la ejecución de las obras públicas, no es por cierto por el cambio de la legislación en el arbitraje que deben de efectuar sino, en un cambio sustantivo respecto de las calidades de la administración de los contratos. en dotar a las entidades de un personal idóneo que les permita manejar las nuevas herramientas o que se efectúe mejoras en esas nuevas herramientas. El arbitraje, por tanto, no es causa de una situación de carencia de ejecución de obras públicas; el enfoque está en otro lado.
Por otra parte, el Dr. Sergio Tafur, expuso sobre las consecuencias de la modificación dentro de la involución en el tiempo que ha sufrido la Ley de Arbitraje, para luego pasar a los recientemente cuestionados proyectos de Ley 2736 y 2682. “En el Perú se tomó una decisión importante en el año 1998, cuando el Estado peruano decidió que las controversias que surjan de sus contratos que se celebran a la par de la Ley de Contrataciones con el Estado fuese la vía arbitral”, sostuvo.
Sin embargo, ello también implicó para el Estado enfrentarse con principios como el de confidencialidad, el mecanismo de designación de los árbitros, el tema de los honorarios arbitrales, entre otros, para los cuales el Estado no estaba debidamente capacitado.
Posteriormente, señaló que había una lectura inadecuada del arbitraje como causante principal del deterioro de las obras públicas, por lo cual se establecieron disposiciones que regularon el arbitraje en contratación estatal, que comenzaron a inclinar la balanza a favor del Estado en un escenario arbitral. “Lo que termina haciendo este Decreto Supremo es desequilibrando totalmente la cancha arbitral en donde la justicia es una sola y lo que se esperaba era que las partes tuvieran igualdad de armas para defender sus derechos”, concluyó.
La tercera ponente fue la Dra. Fabiola Paulet, quien comentó sobre el Proyecto de Ley Nº2736, señalando que este debe ser archivado, debido a que no responde a la exposición de motivos. “Este proyecto deja en un estado de indefensión al inversionista internacional”, señaló. Asimismo, considera que existe una incoherencia entre la exposición de motivos y la propuesta de solución normativa. Finalmente, considera que el proyecto tiene un sesgo en toda su redacción, en la cual se evidencia la prevalencia del Estado sobre los contratistas.
Por último, la Dra. Elvira Martínez Coco, comentó sobre el Proyecto de Ley Nº2682. Este proyecto pone en la mira a los arbitrajes institucionales, pues generaría una modificación peligrosa para las partes con limitaciones, por ejemplo, a la autonomía de su voluntad o, incluso que el arbitraje sea regulado por árbitros que no tienen la expertis necesaria. “Hay criterios objetivos que utilizan los centros de arbitraje para ver la posibilidad de que los árbitros crezcan en el mundo del arbitraje, lo que indica la ley al publicar la elección en la página web, vulneraría la confidencialidad del arbitraje”.
En ese sentido, la Ley de Arbitraje actual está diseñada para proteger el procedimiento que se les brinda a las partes. Asimismo, las instituciones arbitrales son elegidas por las partes y, por ende, deben tener libertad para establecer los requisitos de admisión de un árbitro. Lo que busca la modificación de la ley, es impedir que los centros de arbitraje tengan nóminas de árbitros y que exista un proceso de ratificación o confirmación.
En la presentación de la mesa VI: «Arbitraje y otras ramas del derecho», participaron: Luciano Barchi, árbitro independiente; Laura Castro, árbitra independiente; Roxana Jiménez, árbitra y consultora independiente y Gastón Fernández, Socio Principal y Presidente del Directorio del Estudio Fernández y Vargas Abogados.
El Dr. Gonzalo García Calderón fue el moderador de esta mesa.
En primer lugar, expuso el Dr. Luciano Barchi, quién comentó sobre la solución de una antinomia, una norma de orden público. “Cabe precisar que una norma no es de orden público porque el legislador así lo indique, podrá indicar el legislador que es imperativa, pero no de orden público”, señaló.
El Reglamento (DS N° 344-2018-EF), hace referencia a las normas de derecho privado entre ellas el Código Civil, el cual se aplica de manera supletoria a las situaciones jurídicas reguladas por otras leyes. El mayor problema se presenta ante una antinomia, en el cual supone que hay dos normas que tienen un mismo supuesto de hecho, pero una consecuencia distinta. Una de las soluciones es aplicar la norma especial sobre la norma general, es decir aplicar la norma de contrataciones del Estado sobre la norma del Código Civil. En el caso del incumplimiento del contrato en el artículo 36 de la Ley, sostiene que cualquiera de las partes puede resolver el contrato. Sin embargo, en el inciso 1 sostiene que las partes pueden resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite definitivamente la continuación del contrato. “Lo que se puede precisar es la palabra puede, debido a que no se logra entender cómo las partes pueden resolver el contrato y no que el contrato se resuelva automáticamente como señala el Código” señaló el ponente.
En el caso de las penalidades en la normativa de contrataciones del Estado se indica primero, que se declare la ineficacia y/o nulidad de las penalidades aplicadas y descontadas que ascienden a una suma determinada; segundo, que de ampararse la primera pretensión principal se ordene el reembolso de la suma indicada la cual fue descontada en las valorizaciones y tercero, el procedimiento de imposición de penalidades. La penalidad no es un procedimiento sancionador que se aplica y el mecanismo de defensa es el convenio arbitral, si el contratista considera que no correspondía la aplicación de la penalidad respaldada en el convenio arbitral que actuará como cláusula escalonada.
En el caso de la reducción de la penalidad, se suele pedir en función del artículo 1346 del Código y este no sería aplicable porque es la propia norma la que establece la fórmula de la penalidad.
Sin embargo, el Dr. Barchi cree todo lo contrario porque legalmente se establece la penalidad y es posible que esta sea excesiva por lo que existe una fórmula para aplicarla y es igual para todos variando solamente el monto del contrato se pueda decir que se ha determinado anticipadamente los daños y perjuicios y eso es imposible. Por eso es mucho más probable que la penalidad que se aplica de acuerdo al reglamento tenga una función punitiva más que una función sustitutiva.
Continuando, la Dra. Laura Castro, señaló que resulta complejo establecer una línea divisoria entre el derecho privado y el derecho público, pero que a pesar de ello, debe quedar claro que el derecho público más allá de todo lo relacionado al derecho administrativo comprende a los contratos que el Estado celebra con los particulares. Debido a que por más que el Estado actúe como un contratante más, en realidad no lo es, dado que los mecanismos para contratar están regidos por una normativa especial que establece cómo es que se debe contratar con el Estado y sus dependencias. Asimismo, comentó que aquello sobre lo cual las partes recurren a un arbitraje son las obligaciones nacidas del contrato y no , por lo general, el contrato que dio lugar a estas obligaciones.
El Código Civil es el punto de contacto entre el derecho privado y los contratos del Estado en los arbitrajes. Esto significa que en los contratos arbitrales, más allá de la aplicación de las normas particulares sobre contratación estatal. siempre serán aplicables las normas generales de derecho privado. Por ejemplo, en temas de representación, teoría del riesgo. En buena cuenta son aplicables a los contratos del Estado todos los principios generales de las obligaciones de dar, hacer, no hacer y naturalmente siempre respetando las normas especiales que hubiera para cada caso en concreto. También es importante señalar que en sede de contratación pública los márgenes que tienen las entidades públicas respecto a flexibilizar los principios son verdaderamente reducidos porque hay un resguardo del interés del Estado.
Posteriormente, se hizo referencia a las normativas en sede de contratos parte general, se observa una enorme importancia de su aplicación supletoria en la contratación pública.
El tercer expositor fue el Dr. Gastón Fernandez Cruz, quien hizo mención a la responsabilidad civil del árbitro y sobre si está debe ser ubicada en la responsabilidad funcional o la responsabilidad profesional. El artículo 32 de la ley de arbitraje se pronuncia sobre la responsabilidad de los árbitros.
El doctor Fernandez señaló que limitar la responsabilidad general del árbitro en materia arbitral a la culpa leve o el dolo es básicamente igualar la imagen del árbitro a la de un funcionario.
Es interesante lo que señala Roque Caivano respecto a la diferenciación de lo que es la jurisdicción judicial y la arbitral. En cuanto al origen, la jurisdicción de los jueces es siempre legal, mientras que la de los árbitros es convencional. En cuanto al alcance, la jurisdicción de los jueces es siempre general, mientras que la de los árbitros es limitada a las cuestiones que las partes le han sometido. En cuanto a la potestad de ejecución, la de los jueces siempre es una jurisdicción plena y les permite ejercer la coacción y la coerción para hacer cumplir forzadamente sus decisiones; mientras que los árbitros carecen de este atributo. En cuanto al tiempo, la jurisdicción de los jueces es permanente, mientras que la de los árbitros es temporal, dada solo por la duración del arbitraje. Algo en común que tienen ambas jurisdicciones es que resuelven de manera vinculante y con carácter de cosa juzgada las cuestiones que se someten a decisión.
La responsabilidad civil de los árbitros debería enfocarse más bien dentro de la responsabilidad profesional, recogida en el artículo 1762 del Código Civil, en donde se limita la responsabilidad civil de cualquier prestador de servicios, entre ellos profesionales, exclusivamente a la solución de problemas técnicos y de especial dificultad. Ello significa que en el caso de la responsabilidad profesional, siempre el profesional responde por culpa leve. Solo se limita la responsabilidad para el caso de la solución de problemas técnicos o de especial dificultad.
Por último, la Dra. Roxana Jimenez, abordó las diversas aristas entre los conflictos sociales y el arbitraje. En primer lugar, abordó la influencia de los conflictos sociales en el curso de un proceso arbitral y cómo los árbitros podrían ser objeto de perturbación en su análisis de solución de la controversia. En segundo lugar, se refirió al conflicto social como posible causa de alteración o impedimento en la ejecución de un contrato. Ante ello, señaló que la normativa prevé supuestos que pueden ser objeto de análisis por el Tribunal Arbitral para resolver dichos casos. Sin embargo, precisó que estas aproximaciones no son las más apropiadas para abordar el tema de conflictos sociales y arbitraje. En ese sentido, señaló que correspondería evaluar si el arbitraje puede alcanzar a configurarse como un medio de solución de controversias útil en caso de conflictos sociales. Asimismo, señaló que el arbitraje en materia de contrataciones con el Estado fue un paso adelante para alcanzar celeridad, especialización y eficiencia en controversias. También, reconoció que el arbitraje en conflictos sociales es un arbitraje especial y que el corcel normativo para la ejecución normativa y la resolución jurídica de la controversia ha devenido en frenos terribles para el devenir de estos contratos. Así, precisó que ello no cambiaría en lo absoluto si se derivan al poder judicial como pretenden algunos proyectos de ley, sino inclusive demorarían mucho más.
También, la Dra. Jiménez señaló que constituye un paso importante de lucha contra la corrupción la reciente noticia de emisión de laudo arbitral peruano que declara la nulidad de oficio por causa de corrupción de un convenio de cooperación institucional. Para culminar, la Dra. comentó la propuesta del profesor Renzo Valdez sobre arbitraje de conciencia para resolver conflictos sociales basado en principios de equidad y justicia más que en normas legales a fin de resolver el conflicto con oportunamente.
Finalmente el XVI Congreso Internacional de Arbitraje + Mediación y JRD cerró con las palabras del Dr. Walter Albán, comentando que el arbitraje está enfrentando retos y amenazas. En ese sentido, señaló que varias de las propuestas expuestas en las mesas merecerían una confesión y que las instituciones deberían trabajar conjuntamente. Asimismo, la Dra. Marlene Anchante agradeció los paneles presentados en el presente Congreso.