En la presentación de la mesa: “La Junta de Resolución de Disputas en las Asociaciones Público Privadas”. Participaron Reiner Solis, Adjudicador y director de ANETRIC SAC, y Ahmed Manyari, abogado, consultor de JRD, árbitro y docente. La doctora Karina Ulloa, Administradora de JRD y Secretaria Arbitral Líder del CARC PUCP fue la moderadora de esta mesa.

La Dra. Karina Ulloa inició otorgando una breve introducción sobre el tema que abordaría la mesa e indicó que es importante recordar que la brecha de infraestructura en nuestro país aún existe y viene siendo afrontada, entre otros, mediante la participación de inversiones privadas en el desarrollo de proyectos de infraestructura, de servicios públicos, y esto es, precisamente, a través de asociaciones público privadas o APPs.

De igual manera, compartió datos sobre el índice global de competitividad publicado por el Foro Económico Mundial que indicaba que la percepción internacional que se tenía de Perú, en ese momento, mostró que la resolución de controversias es un componente débil en nuestro marco regulatorio.

En razón de ello, observamos que el Estado, respecto de la solución de controversias, ha incorporado cambios en la legislación de APPs con el ánimo de asegurar que las discrepancias se resuelvan de una manera mucho más eficiente y ágil. Uno de los mecanismos incorporados ha sido la Junta de Resolución de Disputas (en adelante JRD) o Dispute Boards (en adelante, DB).

A nivel legislativo, la JRD es un mecanismo que puede ser utilizado para resolver controversias en APPs; no obstante, nuestra experiencia conocida hasta el momento es que este mecanismo de JRD se viene utilizando con mayor frecuencia, por la obligatoriedad de la norma, en contratación con el Estado. Solamente en el CARC hemos tenido 46 procedimientos de JRD. Dicho esto, indica, vemos que es importante tener el espacio donde tratemos de ver de qué manera se puede aplicar la JRD en APPs de forma práctica y también, si es el caso, proponer alguna propuesta de manera legislativa.

Luego de la introducción, el Dr. Ahmed Manyari inició comentando que estamos frente a una estructura distinta a un contrato de obra. Señaló, que lo primero que debemos de tener es un enfoque de estructuración del DB o JRD. El DB por su naturaleza es dinámico y lo que busca es resolver situaciones concretas; además, hay distintos tipos de DB, la JRD, por ejemplo, es una de esas tantas experiencias que cuenta con su propia dinámica, aplicación práctica, pero, en principio, no se debe olvidar que un DB surge desde necesidades concretas y a veces, las primeras experiencias, surgen sin contrato, las siguientes experiencias surgen incluyendo algunos elementos en el contrato, sin ley y esas experiencias fueron eficaces. Estas experiencias se fueron estructurando hasta llegar a la configuración que tenemos hoy. Sin embargo, recién estamos empezando a conocer hacia a donde irá la dinámica del DB y las JRD en el Perú.

Es importante recordar que hay varios niveles de participación de los DB. Resalta el rol preventivo del DB; así como el rol de asistencia informal (oral o escrita), un nivel llamado función decisoria.

Sobre este último, señaló, que es el que menos se debe utilizar; sin embargo, es en la función donde más se ha enfocado. La organización e institucionalidad también es algo destacado.

Cada DB o JRD genera una práctica distinta respecto al proyecto que se tiene en frente.

Resaltó que en el escenario nacional, al estructurar elementos normativos ha podido implementar experiencias exitosas de JRD. Sin embargo, se debe ser cauto respecto a que la dinámica de las JRD sea limitada por la norma.

Cuando pensamos en una experiencia concreta de APP y de la posibilidad de aplicar JRD estamos pensando en la aplicación de dos fases: fase de inversión y post inversión. En la fase de inversión se asume que existe un perfil de factibilidad y una declaración de viabilidad. Además, es ahí donde está toda la parte del desarrollo del diseño hasta lo que se conoce como el expediente definitivo. Cuando estamos frente a una JRD de contrato de obra estamos frente a dos actores principales. El contratista, contratante. Sin embargo, en el tema de APP existen muchos más actores. Además, podemos tener en un solo proyecto distintos tipos de perfiles, distintos tipos de contratos.

Lo anterior nos lleva al tipo de materias controvertidas. Desde la entrega de bienes hasta entrega de recepción de obras. Aquí hay una primera consideración, no solo existen distintas etapas, no solo existen diversos tipos de contratos, sino existen diversos tipos de controversias según la relación contractual. Cuando estamos pensando en JRD no solo debemos pensar en la relación entre concedente y concesionario, puesto que esta no es la única relación relevante para el éxito de un proyecto, también se puede pensar en la relación que existe entre los contratistas.

Otro punto a considerar es el perfil de la JRD, esta es la parte más compleja. Muchos perfiles de JRD no tienen la experiencia suficiente para resolver temas acerca de ampliación, acompañamiento etapa decisoria, etapa de operaciones o mantenimiento. Ante ello acudimos al manual de DB donde se establecen algunas ideas. Una de ellas es que se da la impresión es que la estructura de la JRD debe ser bastante flexible. Resaltar, además, que es difícil encontrar a nivel Latinoamérica a alguien que tenga la experiencia y perfil completamente idóneo para llevar a cabo una JRD.

El caso de la JRD se resalta las decisiones vinculantes. Esto también está en el caso de las concesiones, hay algunos elementos que el reto de integración, en la normativa es identificar los momentos. Otro elemento tiene que ver que en el caso de la JRD de obra pública tiene que ser administrada por un centro. En el caso de la APP hay que pensar si en algunos casos sería pertinente acudir a un centro. En este caso es interesante que la ley delegue la posibilidad de administrar su propio estilo de JRD, lo cual es valioso, según el expositor. Un elemento retador es, en el caso de JRD de obra pública, promover que las partes logren prevenir y resuelvan ellas mismas las controversias. En el caso de las JRD por concesiones no está este elemento que se considera importante

El DB tiene origen contractual, pero el artículo 250.2 del Reglamento da una protección que no existe en la experiencia comparada, en la cual ninguna autoridad administrativa o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones de la JRD.

La Dra. Karina Ulloa, comentó sobre la cooperación entre las partes porque si bien es cierto el mecanismo tendrá profesionales para acompañar, para ayudarles a prevenir, resolver controversias, de todas maneras, la junta necesita de la colaboración de las partes para que este funcione adecuadamente.

Por otro lado, preguntó al Ing. Reiner Solis, ¿Cómo cree que se pueda lograr que las JRD y las APP se conviertan en estos verdaderos procesos colaborativos donde ambos puedan colaborar entre sí y que la Junta sea por sí misma un proceso de colaboración entre todos?

Por su lado, el Ing. Reiner Solis indicó, que la JRD peruana nació en la primera directiva 20-2016 y en la facultativa estamos en la directiva 12-2019, y ahora toda JRD en obras públicas es obligatoria. En el Perú la JRD no nació por la necesidad o acuerdo de las partes, sino por el principio de la atracción, se normó y todos tienen obligación de cumplirla. Por lo tanto, la JRD peruana tiene muchos retos ya que apenas tiene seis años. Una pregunta importante es si la JRD es aplicable a todas las fases del proyecto. Esta precisión es fundamental porque de ser así el perfil o competencia del adjudicador serían distintas. Debemos tomar en cuenta esto cuando las partes pretendan utilizar este medio.

El Ing. Reiner consideró, que mientras las JRD y las APP sean facultativas, a menos que las partes estén convencidas de los beneficios de los DB no pasaran a formar parte de las APP y su estructura de gestión. Uno de los desafíos hasta la fecha que se tiene los DB ha sido convencer a los organismos públicos y financiadores que los costos de un DB son mínimos a comparación con las consecuencias o términos de tiempo y dinero de un arbitraje o litigio.

Por su parte, Ahmed Manyari indicó, que en el Perú la JRD se encuentra poco desarrollada y es retadora. Con la práctica se está generando aprendizaje y experiencia propia, la función preventiva implica el uso del conjunto de habilidades y conocimiento que deben tener los profesionales que participan en la JRD. Este conocimiento evita asumir riesgos, identifica las no conformidades y las observaciones permite discutir temas técnicos que para el momento de la recepción se estén resolviendo.

El Ing. Reiner Solis, afirmó que cuando existe una intención colaborativa en casi todos los casos el sistema funciona bien. Se requiere el aporte de los centros de arbitraje, los adjudicadores bien calificados y que las partes conozcan sobre la JRD. Existiendo un marco colaborativo permite establecer y generar técnicas de prevención, hace que los participantes cambien su comportamiento y sientan que los hilos de poder entre contratante y contratista se desvanezcan. Firmar los acuerdos genera un ambiente de confianza que es una pista de doble vía, el sistema se retroalimenta positivamente en el que la colaboración preventiva es esencial.

Para culminar, el Dr. Ahmed Manyari señaló, que la función consultiva es distinta a la decisora y la preventiva. Esta función sí requiere un acuerdo entre las partes porque involucra un acercamiento para identificar la controversia. La función consultiva puede ayudar a los mecanismos y dinámicas preventivas, cada parte quiere que la JRD desarrolle la controversia de la forma en que le interesa, pero la JRD puede asumir en su experiencia cual es la mejor solución del conflicto para asegurar el éxito del proyecto.

Por último, el Ing. Reiner Solis concluyó mencionando, que las consultas son menos frecuentes que las decisiones, pero las consultas van a ir creciendo al ser una herramienta para la actuación preventiva de los adjudicadores ya que identifica los problemas de la obra y continua la misma anticipadamente.